Derecho Público Provincial parte 6

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PODER CONSTITUYENTE, CONCEPTO

Contribución de 2º Víctor Linares Quintana, facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político, originario por medio de una constitución y a revisar a esta total o parcialmente cuando sea necesario. En primer caso el poder constituyente es originario, en el segundo es constituido, instituido o derivativo.

 

Clases:

Poder constituyente originario:

Spota lo define como el poder político que se juridiza al normarse.

Este puede ser revolucionario o fundacional. En éstos casos el poder constituyente es aquél que funda el estado (en el caso del fundacional), o que cambia radicalmente la constitución de un estado (es el caso del pc revolucionario). En éste último podemos encontrar una de sus variantes que es el poder constituyente de facto, que se ejerce en violación de la lógica de sus antecedentes. El gobernante de facto es aquél que ha accedido al poder mediante un procedimiento distinto al establecido en el orden constitucional.

El poder constituyente originario es supremo, o sea no hay otro poder por encima de él; y prima facie es ilimitado, o sea no tiene límites en sus posibilidades de acción (salvo los límites emanados del derecho natural y del derecho internacional); y es por último extraordinario, debido a que se ejerce en casos de excepción.

 

Poder constituyente derivado:

(Reformador) es aquél cuyo ejercicio está regulado y limitado por el poder constituyente originario en la constitución. Para reformar la constitución se debe cumplir con el procedimiento y respetar los límites que la propia constitución establece. Esta clase de poder constituyente se conforma cuando la realidad social demuestra que hace falta una modificación en la constitución, debido a que la sociedad avanza en forma constante y nada de lo que es hoy será igual a lo que mañana pudiera suscitar, por lo tanto nuestra ley fundamental debe adaptarse a las condiciones de tiempo y lugar por medio de una reforma.

 

Límites

Poderes constituidos:

Uno de los postulados más relevantes del constitucionalismo da la distinción entre dos potestades: el poder constituyente y los poderes constituidos. Estos últimos se hallan en un grado jerárquico inferior a aquél, y se caracterizan por ser una creación del poder constituyente. Sólo tendrán, en consecuencia, aquellas atribuciones que éste les haya otorgado por medio de la constitución.

En nuestra organización institucional son poderes constituidos o instituidos el pl, pe y pj. Todos están esencialmente limitados, en cuanto se hallan subordinados al poder constituyente, tanto en lo atinente a su creación y modificación como respecto de sus facultades.

Límites: Poder constituyente

La doctrina clásica menciona que el poder constituyente originario por su carácter de supremo, carece de límites.

Pero no obstante destacados autores nacionales señalan que hay límites en el poder constituyente originario, como por ejemplo:

Los límites derivados del derecho natural;

Los límites derivados del derecho internacional público;

Los límites que provienen del condicionamiento de la realidad social previa.

En cuanto al poder constituyente derivado se agregan dos límites a los antes citados a saber:

Los provenientes de la constitución anterior (que pueden observarse en las condiciones para conformar el pc, el quórum para sesionar, las mayorías de votos necesarias, etc.);

Los derivados de las cláusulas pétreas.

 

Sistema de reformas

Reforma de la constitución nacional. Concepto:

La reforma de la constitución implica el ejercicio del poder constituyente derivado, éste tiene los límites antes señalados. La reforma de la constitución se lleva a cabo para mejorar la adaptación de ésta a la realidad social.

Es necesario distinguir la diferencia que existe entre el vocablo enmienda y reforma constitucional, la primera se refiere a la modificación restringida de tan solo uno o pocos artículos, mientras que a la segunda se le atribuye un carácter amplio, vinculándolo con la reforma de la constitución.

Con respecto a éste tema nuestra constitución nacional solo se refiere a “reforma” en el artículo 30, y dice que puede ser total o parcial, a diferencia de la constitución de los eeuu o la suiza que prefieren adoptar el término enmienda. La constitución suiza realiza enmiendas con gran periodicidad.

 

Análisis del artículo 30 de la constitución nacional:

Art. 30: “la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de las dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto”.

Literalmente éste artículo no deja dudas sobre que la constitución puede reformarse en forma total o parcial. Pero hay una doctrina, que tuvo gran repercusión entre nuestros autores, llevada a cabo por el dr. Germán bidart campos, quien es fiel sostenedor de los contenidos pétreos implícitos; esto se refiere a límites materiales dentro de nuestra constitución que no pueden ser infringidos. Y para fundamentar su postura cita de nuestra constitución, la forma republicana de gobierno; la forma democrática de estado; la confesionalidad en lo atinente a las relaciones entre estado e iglesia; y la forma federal de estado.

El eco que produjo en nuestra doctrina tal postura ha llevado a autores a atacarla. Tal es el caso del dr. Quiroga lavié quien en una obra de su autoría critica ésta postura argumentando que no existen contenidos pétreos en nuestra constitución a priori como dice bidart campos, sino a posteriori. Nuestro art. 30 es categórico al establecer que la constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, y no hay cláusulas implícitas en la constitución que indiquen que hay contenidos intangibles.

La intangibilidad se daría a posteriori, o sea que si de un día a otro se conforma el poder constituyente para erradicar la forma representativa y republicana de gobierno para pasar a ser una monarquía constitucional, sin ninguna necesidad social que lo demande, el desacato social al nuevo ordenamiento sería total, por lo tanto se volvería al régimen anterior.

 

Etapas de la reforma constitucional:

Decimos que nuestra constitución es rígida (diferencia de las constituciones flexibles como por ejemplo la inglesa), por lo que para ser modificada necesita un procedimiento especial y distinto que el ordinario que es utilizado para la creación y sanción de las leyes. Pero la rigidez de nuestra constitución es de dos grados:

En primer término porque para declarar la necesidad de reforma la constitución nacional exige una mayoría especial de 2/3 de los miembros del congreso.

Y en segundo término, porque la constitución exige a su vez que se debe convocar una convención constituyente para modificarla.

Las leyes ordinarias son sancionadas por el poder legislativo, que es un poder constituido, mientras que la reforma de la constitución debe ser llevada a cabo por el poder constituyente, que ya nos hemos encargado de diferenciarlos.

 

La doctrina constitucional ha diferenciado dos etapas:

Etapa preconstituyente:

En ésta etapa la iniciativa la ejerce el congreso por medio de la declaración de necesidad de reforma, (en la práctica el congreso se ha pronunciado en forma de ley).

Lo que deja bien en claro el art 30 es que para ser aprobada la necesidad de reforma deben votar favorablemente los 2/3 de los miembros del congreso; pero lo que fue motivo de controversias fue la interpretación del art cuando se refiere “(...) Al menos de sus miembros (...)” No queda claro si deben computarse todos los miembros del cuerpo, solo los miembros en actividad o los presentes. Es ésta una cuestión muy controvertida, que se ha materializado dos veces por el criterio de los miembros presentes (en el caso de las reformas del los años 1866 y 1949) y una por el criterio de los miembros totales (en el caso de la reforma del año 1898 y 1994). El dr. Quiroga lavié incurre en un equívoco en su libro de derecho constitucional argentino al mencionar que la reforma del año 1860 se realizó con la mayoría de los 2/3 de los miembros presentes, debido a que la convención fue convocada por el pacto san josé de flores, luego de la batalla de cepeda (crítica del dr. Dimarco).

Pareciera que en la práctica están empatadas la adopción de las mayorías de los presentes y de los totales, cabe destacar que la segunda postura (de los totales) es la que representa la voluntad mas perfecta de la sociedad, pero parece ser un arma de doble filo debido a que ante la renuencia de un legislador a no concurrir a la sesión se frustraría la posibilidad de declarar la necesidad de reforma. Además si para reformar la constitución se lleva a cabo un procedimiento distinto al utilizado para la creación y sanción de leyes, en éste caso también habría que enmarcar una diferencia con el quórum necesario para sesionar.

El dr. Dimarco interpreta que la constitución se refiere a la mayoría de los dos tercios de los presentes cuando ésta menciona “la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de las 2/3 partes al menos de sus miembros” porque razona que para votar, el legislador se debe encontrar precisamente en el congreso, sería poco serio que vote desde un lugar distinto, o sea que el quórum es el ordinario. Si tenemos 100 legisladores el quórum mínimo será de 51. Pese a hacer éste estudio razonable le parece más favorable la postura de los dos tercios de los totales.

Acto distinto al de la declaración de necesidad de reforma es que el congreso indique el alcance de la misma; o sea que fije los puntos a tratar.

Etapa constituyente:

Implica el ejercicio efectivo del poder constituyente por el pueblo, que es su legítimo titular. El art. 30 dice que la reforma “no se realizará sino con una convención convocada al efecto”

Nada dice el art. De cómo se integrará, quiénes la compondrán, dónde y como funcionará, ni con qué recursos podrá disponer. Estos interrogantes deben ser resueltos por vía de la interpretación constitucional.

Con respecto a quienes la deben integrar, decimos que el pueblo es el titular indiscutido del poder constituyente (preámbulo, art. 33 y 37 c.n.), por lo que cabe concluir que la convención deberá estar integrada por sus representantes (art. 1 y art. 22), quienes tendrán que ser elegidos por medio del sufragio.

La forma el tiempo y las modalidades de elección de la convención deben ser establecidas por el congreso, haciendo uso de sus facultades implícitas (art. 75 inc. 32).

El art. 30 tampoco especifica el número de miembros que la compondrán.

El lugar, al igual que el período de funcionamiento, han sido siempre determinados por el congreso nacional en el acto de convocatoria.

Posibilidad de declarar inconstitucional una reforma de la constitución:

La doctrina no es pacífica sobre si existe la posibilidad de declarar inconstitucional una reforma por parte del pj. Ha habido bastante ruido sobre éste tema, pero nuestra constitución parece ser categórica en su art. 116 cuando dice que “corresponde a la corte suprema y demás tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por ésta constitución”. Parece que la interpretación de lleno de éste fragmento del artículo no da lugar a interpretaciones distintas.

Algunos autores, inclusive al tratar el tema de control de constitucionalidad de la reforma, suelen confundir con la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.

 

Su ejercicio antes de la reforma constitucional, (antecedentes).

 Si tomamos una primera etapa comprendida entre los años 1819 y 1853 debemos tener presente que la autoridad central había caducado y que los estados miembros resumieron plenamente su soberanía, se dictaron sus propias constituciones y defendieron así sus derechos fundamentales.

Ejercieron su poder constituyente en forma democrática, como un poder originario de primer grado, se manifestaron en forma escrita y expresamente y crearon constituciones fluyentes, más que flexibles. La sanción de las mismas estuvo en general a cargo de las legislaturas ordinarias, a veces con el nombre de asambleas, otras con el nombre de congresos provinciales o junta de representantes.

Una segunda etapa a partir de 1853, se sanciona la constitución nacional, que adopta para su reforma el sistema de convención cuyos antecedentes podemos encontrar en el espíritu Alberdiano y también en la constitución de los estados unidos que ha sido de la nuestra. En tal sentido y dentro del marco establecido por la constitución nacional en su Art. 5, las provincias adoptaron también el sistema de convención para la sanción y reforma de sus constituciones hasta 1934, en que la provincia de Bs. As adopto el sistema de enmienda legislativa para reformar su constitución.

En la democracia funcionan varios sistemas de sanción y reforma de la constitución, puede hacerse la sanción y también la reforma:

1º por la legislatura ordinaria con procedimientos agravados

2º mediante referéndum que puede ser previo o posterior.

3º por convención (sistema utilizado en el NE, tanto para sanción como para reforma)

4º enmienda constitucional (limitada chaco, Formosa y misiones)

Sistemas de reformas.

º Convención.

º Enmienda legislativa.

º Referéndum.

Todos son los procedimientos expresamente contemplados por las leyes y podríamos llamarlos típicos. Las constituciones también pueden ser reformadas por procedimientos atípicos que pueden ser:

-          por modificación jurisprudencial, se da a través de la interpretación que de ella hacen los tribunales de justicia.

-          Modificación consuetudinaria: se da cuando la costumbre llena lo que en las constituciones escritas se llaman los espacios vacíos.

-          Modificación por ruptura: se refiere a los periodos de facto, se cuando un grupo de personas asume el poder del estado al margen de los mecanismos constitucionales y suspenden la vigencia de  parte de la constitución pero sin producir cambios revolucionarios y con el compromiso mas o menos lejano de un retorno a la normalidad constitucional.

 

PROCEDIMIENTO DE  REFORMA DE LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES.

Sistemas de reformas:

Por legislaturas:

En las provincias con Poder Legislativo bicameral, ambas cámaras reunidas constituirán la Asamblea Constituyente, la que procederá a elegir a sus autoridades propias y a tomar sus decisiones por mayoría absoluta.

Por Convenciones:

Es el dominante en nuestro derecho público provincial.

La declaración de la necesidad de la reforma, anteproyecto de los legisladores o del ejecutivo, es efectuada por la legislatura; la declaración requiere ser aprobada por las dos terceras partes de los componentes de ambas cámaras.

En cuanto a los poderes de la convención, diremos que son limitados, en el sentido de que no podrá modificar otros artículos que aquellos cuya reforma ha sido declarada necesaria por la legislatura.

El numero de convencionales es igual al de los legisladores provinciales.

Casi todas las constituciones provinciales determinan las condiciones para se elegido convencional, que son las mismas que para ser elegido diputado (ciudadanía en ejercicio, edad y residencia).

Individualmente, los convencionales constituyentes gozan de los privilegios parlamentarios de los legisladores, porque les son necesarios para poder desempeñar sus mandatos con eficacia y libertad.

Las convenciones tienen un plazo para cumplir su cometido.

Finalmente, otras provincias fijan el plazo máximo en que debe expedirse la convención.

Por la legislatura “ad referéndum” del pueblo:

Es el empleado por algunas provincias para reformar uno o dos artículos.

Por convenciones “ad referéndum” del pueblo:

Se aplica en algún estado norteamericano.

Iniciativa popular y “ad referéndum”:

Consiste en que determinado grupo de electores reclame la reforma de una norma o texto constitucional para que sea incorporada a la constitución del Estado. En la primera elección se somete la cuestión al veredicto del pueblo, quien vota por si o por no.