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17 de Mayo, 2013    General

Fuentes del derecho administrativo

Fuentes del derecho administrativo:

Clasificación de las fuentes

1.     Fuentes

Reales o materiales

son aquellas que no son normas jurídicas pero que pueden hacerlas

Surgir o modificar (doctrina. costumbre, principios generales del derecho y

Jurisprudencia).

 

Formales

Son las normas o principios Jurídicos (Constitución Nacional.

Tratados, leyes, reglamentos)

 2. Fuentes según     contribuyan a la

Producción del Derecho

Modos por los cuales se creó el Derecho: ley y reglamento

 

Conocimiento del Derecho

Medio que permiten conocer el Derecho: doctrina, bibliografía, colección de leyes, etc.

3.     Considerando a la Administración Pública como creadora de derecho

Fuentes que provienen de ámbitos ajenos al Poder Administrador: constitución, ley, jurisprudencia judicial.

 

Fuentes que se originan en la actividad de los propios órganos administrativos: precedentes administrativos, reglamentos

Análisis de cada una de ellas

Constitución: Puesto que el derecho administrativo estudia la estructura de uno de los órganos jurídicos del Estado (la administración) y el ejercicio de la función administrativa,  fácil es advertir la importancia del derecho constitucional y concretamente de la Constitución como fuente del derecho administrativo.

La primacía de la Constitución Nacional comprende según su artículo 31 no sólo los principios y normas constitucionales sino también los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema

Del régimen que instituye la Constitución surgen una serie de principios y reglas que configuran la base del derecho administrativo, entre los que cabe mencionar:

a) Personalidad jurídica del Estado.

b) Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo.

El artículo 99 de la Constitución Nacional.

c) Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos (arts. 100 a 107 de la Const. Nac).

d) Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado (arts. 14, 16, 17, 19 y 28 de la Const. Nac).

 

La Ley

En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio. (Caracteres esenciales: generalidad y obligatoriedad)

Criterio formal, la ley consiste en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.

 

Pero, como fuente del derecho, la noción técnica de ley en sentido material debe combinarse con el criterio formal, sin que esta circunstancia implique desconocer la función materialmente legislativa o -normativa que cumple el Poder Ejecutivo a través de la utilización de la potestad reglamentaria.

 

La ley formal sólo puede ser derogada por otra ley, dictada por el Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto. Así lo exige el principio del paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la ley, como fuente del derecho. Ley posterior deroga ley anterior. Pero este principio sufre una excepción cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situación especial. Las leyes especiales subsisten, en tanto no exista una repugnancia efectiva o incompatibilidad con la ley general posterior.

Otro rasgo que suele atribuirse a la ley es el de su irretroactividad, el cual, se ha considerado aplicable en materia de sanciones administrativas, de naturaleza disciplinaria o contravencional.

Pero el Código Civil, admite la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que no afecten derechos amparados por garantías constitucionales. Dicho precepto, por pertenecer a la parte general del derecho, resulta de aplicación directa al derecho administrativo.

En el orden nacional, el procedimiento respectivo para el dictado de las leyes se encuentra prescripto en la Constitución, constando de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación.

De todas esas etapas, al derecho administrativo le interesan fundamentalmente la promulgación y la publicación.

La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa o tácita: esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de diez días hábiles (art. 80 de la Const. Nac). El acto de promulgación debe abarcar, en principio, todas las disposiciones de la ley sancionada.

Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas~ siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar

En cuanto a los requisitos de publicidad, el Código Civil prescribe que "las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial"

 

LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

En el sistema de la Constitución de 1853/60, si bien el Congreso poseía una competencia ilimitada para el dictado de normas generales, se atribuía al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de ejecución el cual se subordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella (ambos preceptos se han mantenido invariables).

Pero tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina administrativista, admitieron que, dentro de determinados límites, se reconozca competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondían a la competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).

 

Luego de 1994. Se Prohíbe al Poder Ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo (art. 99, inc. 3°, Const. Nac). De otra parte, se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero, prohíbe la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca (art. 76, Const. Nac).

El otro sentido, configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal, tributaria, etc.

 

El Decreto - Ley

Se ha limitado al proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a reglar materias que formalmente corresponden a la ley distinguiéndolos tanto de los reglamentos delegados como de los reglamentos de necesidad y urgencia, que dicta el Órgano Ejecutivo de iure, en ejercicio de la potestad reglamentaria.

El dictado de los "Decretos-Leyes" se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continuando su vigencia aún después de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para ello la ratificación expresa del Poder Legislativo

 

El Reglamento Fuente más importante del derecho administrativo.

Es el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regula, por lo tanto, situaciones objetivas e impersonales.

Naturaleza Jurídica: para gran parte de la doctrina es una actividad administrativa. Para Casagne es una actividad material, legislativa o normativa

 

Clases de Reglamentos

Reglamentos ordinarios (naturaleza administrativa)

a) Reglamentos Ejecutivos

 

b) Reglamentos Autónomos

 

Reglamentos Extraordinarios (naturaleza cuasi legislativa)

c) Reglamentos Delegados

 

d) Reglamentos de Necesidad y Urgencia

 

a) Reglamentos Ejecutivos (vinculados a la ley)

Dicta el Poder Ejecutivo a través del órgano Presidente de la República (art. 99, inc. 2) en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, deberá cuidar, al expedir las instrucciones y reglamentos, para no alterar el espíritu de las leyes.

Las normas reglamentarias integran la ley, razón por la cual su violación es castigada con las sanciones previstas para el caso de incumplimiento de ésta.

Sólo se puede reglamentar aquellas leyes cuya aplicación le corresponda al Ejecutivo, salvo cuando por el derecho privado le ha sido encomendada su aplicación (Vg. inscripciones de operaciones inmobiliarias).

La facultad de reglamentar la ley no significa que, obligatoriamente, deban reglamentarse. Salvo que la ley subordine su vigencia a la reglamentación o, que por sus características, necesariamente, deba ser reglamentada.

El reglamento no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza sólo pueden ser dispuestas por ley en sentido formal

 

b) Reglamentos Autónomos (desvinculados de la ley)

Se hallan constituidos por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo (art 99 inc 1)y, en general, la Administración, con autorización expresa de la constitución, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva.

En algunas oportunidades las Constituciones facultan al poder Ejecutivo a dictar ciertas normas  sin que previamente se sancione una ley. La propia constitución establece que la reglamentación de esas normas, debe ser hecha por la administración en forma directa. Es decir adquieren validez sin ley intermedia entre ellas y la constitución.

 

No pueden ser derogadas por ley, porque si así lo hiciere, el congreso estaría invadiendo competencias del poder ejecutivo.

 

Como ejemplos típicos de reglamentos autónomos pueden mencionarse: el decreto 7520/44 que reglamentó el recurso jerárquico; el decreto 1429/72 sobre régimen de licencias para los agentes públicos, etc.

 

c) Reglamentos Delegados

Normas generales dictadas por la Administración en base a una autorización o habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador.

La realidad demuestra que la legislación delegada es una necesidad y que no altera la división de poderes por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos límites y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar.

 

La CSJN dijo que: "no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella..." y que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido".

 

La delegación legislativa debe ser siempre expresa y especial, estableciéndose para cada caso y no en forma genérica, a fin de permitir su acotamiento por medio de límites materiales

 

La jurisprudencia ha aceptado la subdelegación (es cuando se delega la facultad delegada en otros órganos), pero siempre que se encuentre contemplada en la ley.

 

En resumidas cuentas, tanto la reserva legal (o prohibición) genérica que preceptúa el artículo 76 de la Constitución Nacional como sus excepciones tienen por destinatarios al Poder Ejecutivo en sentido amplio, es decir, que comprende la cabeza de la Administración y los diferentes órganos y entes sometidos a las potestades jerárquicas y de tutela (v.gr. entes reguladores).

La validez constitucional de la delegación estará siempre subordinada a que se fije un plazo para su ejercicio y se establezcan las bases de la delegación.

De últimas, el reglamento delegado se encuentra sometido al control parlamentario que a posteriori está habilitada a ejercer la Comisión Bicameral Permanente del Congreso (art. 100, inc. 12, Const. Nac).

 

d. Reglamentos de Necesidad y Urgencia

A partir de la Reforma de 1994 puede afirmarse que los decretos o reglamentos de Necesidad y Urgencia, han adquirido carta de ciudadanía constitucional, dado que su validez encuentra apoyo expreso en el inc. 3 del art. 99 de la CN.

 

En dicho inciso se facultad al Poder Ejecutivo a emitir disposiciones de carácter legislativo cuando se produzcan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites previstos por la misma Constitución Nacional para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral ni el régimen de partidos políticos.

En principio, se produce una ampliación de la competencia del Poder Ejecutivo para emitir reglamentos de necesidad y urgencia, aunque sometidos, a partir de la Constitución reformada, a una serie de requisitos formales de aprobación

 

Según la doctrina y jurisprudencia

Los Requisitos que deben existir simultáneamente en una situación para que se pueda dictar un Reglamento de Necesidad y Urgencia:

A.     Necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado, o de grave riesgo social, la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencia de muy difícil, sino imposible, reparación ulterior.

B.      Proporción adecuada entre la finalidad perseguida y la medida que prescribe el Reglamento de Necesidad y Urgencia.

C.     Premura, con respecto a la necesidad del dictado de las normas que contenga el Reglamento de Necesidad y Urgencia para evitar o prevenir los graves riesgos comunitarios.

Estos requisitos se complementan con una serie de recaudos inherentes al procedimiento de formación y perfeccionamiento de esta clase de Reglamentos

 

La norma excepcional de habilitación está dirigida exclusivamente al Poder Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una facultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento de dos pasos procesales previos: a) que la decisión de dictarlos se adopte en acuerdo general de ministros y b) que el respectivo decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo juntamente con el jefe de gabinete (art. 99, inc. 3o, párrafo de la Const. Nac).

 

A su vez, a posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sanción de los reglamentos de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos: a) sometimiento de la medida -por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de diez días- a la Comisión Bicameral Permanente; b) elevación del despacho de esta última Comisión al plenario de cada Cámara (dentro del plazo de diez días) para el inmediato tratamiento por las Cámaras.

 

Pero la Constitución reformada no ha prescripto el trámite ni los alcances de la intervención del Congreso, los que han quedado subordinados al "dictado de una ley especial.

 

La seguridad jurídica exige que se mantenga la vigencia del decreto de necesidad y urgencia hasta tanto él sea derogado formalmente por el Congreso o declarado inconstitucional por el Poder Judicial.

 

Tratados

Los tratados son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo internacional de carácter público.

Los tratados son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el ámbito interno del país.

La reforma del94 ha seguido la línea jurisprudencial adoptada en los últimos fallos por la Corte Suprema de Justicia de la nación (en los casos: "Ekmekdjian", "Servini de Cubría" y "Fibraca") consagrando el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes (art. 75, inc. 22). Pero, además, con respecto a los denominados tratados de integración ha incorporado el principio de la supremacía del derecho comunitario (incluso el derivado) sobre el derecho interno (excepto la Constitución) al prescribir que "las normas dictadas en su consecuencia"... (se refiere a los tratados)... "tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 24).

 

A partir de la reforma constitucional el esquema de las fuentes y del derecho de los tratados ha quedado así diseñado:

a) se reconoce jerarquía constitucional a once tratados internacionales sobre los derechos humanos, sin embargo, no forman parte de la Constitución, jerarquía que se atribuye con una limitación importante: "en las condiciones de su vigencia".

Esta clase de tratados (art. 75, inc. 22) "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Tienen, además, un procedimiento de denuncia especial;

b) dicha jerarquía constitucional también la pueden alcanzar otros tratados en el futuro siempre que se cumpla el procedimiento específico previsto en la Constitución (art. 75, inc. 22, in fine, Const. Nac).

c) Los tratados de integración pueden delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales, a condición de que ello se lleve a cabo en un marco jurídico de reciprocidad e igualdad, que respete el orden democrático y los derechos humanos.

 

CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO En general no es fuente del derecho administrativo, en algunos casos particulares o excepcionales puede configurar una fuente del ordenamiento jurídico a que se encuentran sometidos los agentes públicos.

 

Principios Generales del Derecho

Estos son el origen y el fundamento de las normas y participan de la idea básica de principalidad que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho.

Los principios generales del derecho administrativo, tal como sucede con la analogía, tienen tanto mayor aplicación  cuando menos completa es la legislación, eso es así porque esas fuentes sirven en realidad para llenar las lagunas  que se producen en la legislación. Cuando ni la letra, ni el espíritu de la ley dan solución a un caso concreto y tampoco lo hace la analogía, se debe resolver mediante la aplicación de los principios generales del derecho, por supuesto contemplando en todo caso, que sean los que instruyen las ramas del derecho público a que corresponde nuestra disciplina.

 

Un lugar muy particular ocupan en el derecho administrativo la equidad, la moral y la técnica y otras normas, ellas no son fuentes autónomas, pero en el sistema jurídico administrativo, integran los principios generales y en cuanto son tales son fuentes.

 

La costumbre

Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder corresponde a una obligación jurídica.

 

En lo atinente a su clasificación, encontramos tres clases de costumbre:

a.     Costumbre secundum legem: la ley hace referencia a ella o la costumbre está de acuerdo con sus normas.

b.     Costumbre praeter legem (o supletoria): es la que se refiere a materias no regladas por las leyes.

c.     Costumbre contra legem (o abrogatoria): se encuentra en contradicción con el ordenamiento positivo vigente.

Dado que el derecho es producto de la sociedad, negar que la costumbre sea fuente del derecho es ignorar la realidad.

Pero la costumbre no es fuente cuando está desprovista de sustancia jurídica o cuando se opone a principios morales de justicia o a los valores básicos de la organización social o política

 

Los precedentes administrativos

Es la práctica administrativa, y constituyen fuente del Derecho Administrativo cuando tienen una aplicación reiterada por parte de los órganos del Estado, ello por configurar una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el Derecho Administrativo.

La asignación de valor de fuente, contribuye a la seguridad jurídica y a la observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumación de la arbitrariedad en el ámbito de la Administración Pública

 

La jurisprudencia

Es la doctrina aceptada por los jueces, afirmada en fallos, con fuerza de convicción, que le hacen valer como precedente. En principio es una continuidad de pronunciamientos pero, no cualquier tipo de pronunciamiento repetido constituye jurisprudencia, solo es jurisprudencia el fallo que está debidamente fundado, que tiene fuerza de convicción, que trasunta un juicio lógico, que aparenta expresar la razón del caso. También a veces no hace falta reiteración de pronunciamientos, basta un pronunciamiento para que lo considere jurisprudencia, esto es así sobre todo cuando el tribunal es el de mayor jerarquía.

Siguiendo a Revidatti la jurisprudencia no es fuente directa del derecho administrativo, sin embargo se le debe considerar fuente indirecta por la influencia que ejerce.

 

La doctrina

Es la opinión o teorías de los tratadistas o juristas del derecho.

Pese a su importancia e influencia en los jueces y legisladores, hoy la doctrina como la jurisprudencia  no tiene valor como fuente directa, aunque lo tenga en forma indirecta, es decir que la doctrina no tiene obligatoriedad pero si gran influencia que aumenta según la nombradía del autor que lo sostiene.

 

La analogía:

Revidatti: la analogía es fuente del derecho administrativo y a ella debe recurrirse toda vez que no haya norma expresa administrativa, procurando extraer de normas de igual naturaleza los principios necesarios para resolver los casos no previstos, antes de recurrir a las leyes sancionadas para reglar materias distintas.

 

 

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publicado por psb20 a las 23:48 · 1 Comentario  ·  Recomendar
 
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Comentarios (1) ·  Enviar comentario
por favor Derechos Reales. en especiales Acciones Posesorias. Gracias
publicado por patri2010, el 25.09.2014 23:03
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