Fuentes del
derecho administrativo:
Clasificación
de las fuentes
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1.
Fuentes
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Reales o
materiales
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son aquellas que no son
normas jurídicas pero que pueden hacerlas
Surgir o modificar
(doctrina. costumbre, principios generales del derecho y
Jurisprudencia).
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Formales
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Son las normas o
principios Jurídicos (Constitución Nacional.
Tratados, leyes,
reglamentos)
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2. Fuentes según contribuyan a la
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Producción
del Derecho
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Modos por los cuales se creó el Derecho: ley y
reglamento
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Conocimiento
del Derecho
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Medio que permiten conocer el Derecho: doctrina,
bibliografía, colección de leyes, etc.
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3.
Considerando a la Administración Pública como
creadora de derecho
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Fuentes que provienen de ámbitos ajenos al Poder
Administrador: constitución, ley, jurisprudencia judicial.
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Fuentes que se originan en la actividad de los
propios órganos administrativos: precedentes administrativos, reglamentos
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Análisis
de cada una de ellas
Constitución: Puesto que el derecho
administrativo estudia la estructura de uno de los órganos jurídicos del Estado
(la administración) y el ejercicio de la función administrativa, fácil es advertir la importancia del derecho
constitucional y concretamente de la Constitución como fuente del derecho
administrativo.
La primacía de la
Constitución Nacional comprende según su artículo 31 no sólo los principios y
normas constitucionales sino también los tratados y las leyes dictadas por el
Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema
Del
régimen que instituye la Constitución surgen una serie de principios y reglas
que configuran la base del derecho administrativo, entre los que cabe
mencionar:
a) Personalidad jurídica
del Estado.
b) Las funciones,
potestades y cometidos del Poder Ejecutivo.
El artículo 99 de la Constitución Nacional.
c) Las relaciones del
Presidente con el Jefe de Gabinete,
sus ministros y la competencia de ellos (arts. 100 a 107 de la Const. Nac).
d) Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado (arts. 14, 16, 17, 19 y 28 de la
Const. Nac).
La Ley
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o
extingue un derecho de carácter general y obligatorio. (Caracteres esenciales:
generalidad y obligatoriedad)
Criterio formal, la ley consiste en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a
un procedimiento preestablecido.
Pero,
como fuente del derecho, la noción técnica de ley en sentido material debe
combinarse con el criterio formal, sin que esta circunstancia implique
desconocer la función materialmente legislativa o -normativa que cumple el
Poder Ejecutivo a través de la utilización de la potestad reglamentaria.
La ley formal sólo puede ser derogada por otra ley, dictada por el
Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto. Así lo exige el
principio del paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la
ley, como fuente del derecho. Ley posterior deroga ley anterior. Pero este
principio sufre una excepción cuando las leyes anteriores hubieran sido
dictadas para regir una situación especial. Las leyes especiales
subsisten, en tanto no exista una repugnancia efectiva o incompatibilidad con
la ley general posterior.
Otro rasgo que suele atribuirse a la ley es el de su irretroactividad,
el cual, se ha considerado aplicable en materia de sanciones
administrativas, de naturaleza disciplinaria o contravencional.
Pero el Código Civil, admite la posibilidad de que se dicten leyes
retroactivas a condición de que no afecten derechos amparados por garantías
constitucionales. Dicho precepto, por pertenecer a la parte general del
derecho, resulta de aplicación directa al derecho administrativo.
En el orden nacional, el procedimiento respectivo para el dictado de las leyes se encuentra
prescripto en la Constitución, constando de varias etapas: iniciativa, discusión,
sanción, promulgación y publicación.
De todas esas etapas, al derecho administrativo le interesan
fundamentalmente la promulgación y la publicación.
La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa
o tácita: esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de
diez días hábiles (art. 80 de la Const. Nac). El acto de promulgación
debe abarcar, en principio, todas las disposiciones de la ley sancionada.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas~ siempre
que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar
En cuanto a los requisitos de publicidad,
el Código Civil prescribe que "las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan
tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial"
LA RESERVA DE LEY EN LA
CONSTITUCIÓN REFORMADA
En el sistema de la Constitución de 1853/60, si bien el Congreso poseía
una competencia ilimitada para el dictado de normas generales, se atribuía al
Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados
reglamentos de ejecución el cual se subordina a la ley y posee una jerarquía
inferior a ella (ambos preceptos se han mantenido invariables).
Pero tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la
mayoría de la doctrina administrativista, admitieron que, dentro de
determinados límites, se reconozca competencia al Poder Ejecutivo para dictar
normas que correspondían a la competencia del legislador (reglamentos delegados
y reglamentos de necesidad y urgencia).
Luego de 1994. Se Prohíbe
al Poder Ejecutivo dictar disposiciones de
carácter legislativo (art. 99, inc. 3°, Const. Nac). De otra parte, se
configura la reserva legal en dos sentidos. El primero, prohíbe la delegación legislativa en el Ejecutivo,
salvo respecto de materias determinadas de administración o emergencia pública,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso
establezca (art. 76, Const. Nac).
El otro sentido, configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias
que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia,
tales como las normas que regulan la materia penal, tributaria, etc.
El Decreto - Ley
Se ha
limitado al proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a reglar
materias que formalmente corresponden a la ley distinguiéndolos tanto de los
reglamentos delegados como de los reglamentos de necesidad y urgencia, que
dicta el Órgano Ejecutivo de iure, en ejercicio de la potestad
reglamentaria.
El dictado de los "Decretos-Leyes" se ha justificado en orden
a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continuando
su vigencia aún después de instalado el gobierno de iure, sin exigirse
para ello la ratificación expresa del Poder Legislativo
El Reglamento Fuente más importante del derecho
administrativo.
Es el acto unilateral que emite un órgano de la Administración
Pública creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regula, por
lo tanto, situaciones objetivas e impersonales.
Naturaleza Jurídica: para gran parte de la doctrina es una
actividad administrativa. Para Casagne es una actividad material, legislativa o
normativa
Clases de Reglamentos
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Reglamentos
ordinarios (naturaleza
administrativa)
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a) Reglamentos Ejecutivos
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b) Reglamentos Autónomos
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Reglamentos
Extraordinarios (naturaleza cuasi
legislativa)
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c) Reglamentos Delegados
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d) Reglamentos de Necesidad y Urgencia
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a)
Reglamentos Ejecutivos (vinculados a la ley)
Dicta el Poder Ejecutivo a través del
órgano Presidente de la República (art. 99, inc. 2) en ejercicio de facultades
normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las
leyes, deberá cuidar, al expedir las instrucciones y reglamentos, para no
alterar el espíritu de las leyes.
Las
normas reglamentarias integran la ley, razón por la cual su violación es castigada con las sanciones
previstas para el caso de incumplimiento de ésta.
Sólo se puede reglamentar aquellas leyes
cuya aplicación le corresponda al Ejecutivo, salvo cuando por el derecho
privado le ha sido encomendada su aplicación (Vg. inscripciones de operaciones
inmobiliarias).
La facultad de reglamentar la ley no
significa que, obligatoriamente, deban reglamentarse. Salvo que la ley
subordine su vigencia a la reglamentación o, que por sus características,
necesariamente, deba ser reglamentada.
El reglamento no puede prescribir cargas u
obligaciones que por su naturaleza sólo pueden ser dispuestas por ley en
sentido formal
b)
Reglamentos Autónomos (desvinculados de la ley)
Se hallan constituidos por aquellas normas
generales que dicta el Poder Ejecutivo (art 99 inc 1)y, en general, la
Administración, con autorización expresa de la constitución, sobre materias que
pertenecen a su zona de reserva.
En algunas oportunidades las
Constituciones facultan al poder Ejecutivo a dictar ciertas normas sin que previamente se sancione una ley.
La propia constitución establece que la reglamentación de esas normas, debe ser
hecha por la administración en forma directa. Es decir adquieren validez sin
ley intermedia entre ellas y la constitución.
No pueden ser derogadas por ley, porque si
así lo hiciere, el congreso estaría invadiendo competencias del poder ejecutivo.
Como ejemplos típicos de reglamentos autónomos pueden mencionarse: el
decreto 7520/44 que reglamentó el recurso jerárquico; el decreto 1429/72 sobre
régimen de licencias para los agentes públicos, etc.
c) Reglamentos Delegados
Normas generales dictadas por la Administración en base a una autorización o
habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del
legislador.
La realidad demuestra que
la legislación delegada es una necesidad y que no altera la división de poderes
por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos límites y puede
reasumir en todo momento su potestad de legislar.
La CSJN
dijo que: "no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad
investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra
autoridad o persona descargándolo sobre ella..." y que "existe una
distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de
conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a
fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de
aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido".
La delegación legislativa
debe ser siempre expresa y especial, estableciéndose para cada caso y no en
forma genérica, a fin de permitir su acotamiento por medio de límites
materiales
La jurisprudencia ha aceptado la
subdelegación (es cuando se delega la facultad delegada en otros órganos), pero
siempre que se encuentre contemplada en la ley.
En resumidas cuentas, tanto
la reserva legal (o prohibición) genérica que preceptúa el artículo 76 de la
Constitución Nacional como sus excepciones
tienen por destinatarios al Poder Ejecutivo en sentido amplio, es decir,
que comprende la cabeza de la Administración y los diferentes órganos y entes
sometidos a las potestades jerárquicas y de tutela (v.gr. entes reguladores).
La validez constitucional de la delegación estará siempre subordinada a
que se fije un plazo para su ejercicio y se establezcan las bases de la
delegación.
De últimas, el reglamento
delegado se encuentra sometido al control parlamentario que a posteriori está
habilitada a ejercer la Comisión Bicameral Permanente del Congreso (art. 100, inc.
12, Const. Nac).
d. Reglamentos de Necesidad y Urgencia
A partir de la Reforma de 1994 puede
afirmarse que los decretos o reglamentos de Necesidad y Urgencia, han adquirido
carta de ciudadanía constitucional, dado que su validez encuentra apoyo expreso
en el inc. 3 del art. 99 de la CN.
En
dicho inciso se facultad
al Poder Ejecutivo a emitir disposiciones de carácter legislativo cuando se
produzcan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los
trámites previstos por la misma Constitución Nacional para la sanción de las
leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
ni el régimen de partidos políticos.
En principio, se produce una ampliación de la competencia del Poder
Ejecutivo para emitir reglamentos de necesidad y urgencia, aunque sometidos, a
partir de la Constitución reformada, a una serie de requisitos formales de
aprobación
Según la doctrina y jurisprudencia
Los Requisitos que deben existir simultáneamente en una situación para que se pueda dictar
un Reglamento de Necesidad y Urgencia:
A.
Necesidad
que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para
superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad
del Estado, o de grave riesgo social, la emisión del acto ha de ser inevitable
o imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencia de muy
difícil, sino imposible, reparación ulterior.
B.
Proporción adecuada entre la finalidad
perseguida y la medida que prescribe el Reglamento de Necesidad y Urgencia.
C.
Premura,
con respecto a la necesidad del dictado de las normas que contenga el
Reglamento de Necesidad y Urgencia para evitar o prevenir los graves riesgos
comunitarios.
Estos requisitos se
complementan con una serie de recaudos inherentes al procedimiento de formación
y perfeccionamiento de esta clase de Reglamentos
La norma excepcional de habilitación está dirigida exclusivamente al
Poder Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una
facultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento de dos pasos
procesales previos: a) que la decisión de dictarlos se adopte en acuerdo
general de ministros y b) que el respectivo decreto sea refrendado por todos
los ministros que intervienen en el acuerdo juntamente con el jefe de gabinete
(art. 99, inc. 3o, párrafo de la Const. Nac).
A su vez, a posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la
sanción de los reglamentos de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo
demanda la observancia de los siguientes requisitos: a) sometimiento de la
medida -por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de diez días- a la
Comisión Bicameral Permanente; b) elevación del despacho de esta última
Comisión al plenario de cada Cámara (dentro del plazo de diez días) para el
inmediato tratamiento por las Cámaras.
Pero la Constitución
reformada no ha prescripto el trámite ni los alcances de la intervención del
Congreso, los que han quedado subordinados al "dictado de una ley
especial.
La seguridad jurídica exige que se mantenga la vigencia del decreto de
necesidad y urgencia hasta tanto él sea derogado formalmente por el Congreso o
declarado inconstitucional por el Poder Judicial.
Tratados
Los
tratados son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un
organismo internacional de carácter público.
Los tratados son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los
órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando
contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el ámbito
interno del país.
La reforma del94 ha seguido la línea jurisprudencial adoptada en los
últimos fallos por la Corte Suprema de Justicia de la nación (en los casos:
"Ekmekdjian", "Servini de Cubría" y "Fibraca")
consagrando el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre
las leyes (art. 75, inc. 22). Pero, además, con respecto a los denominados
tratados de integración ha incorporado el principio de la supremacía del
derecho comunitario (incluso el derivado) sobre el derecho interno (excepto la
Constitución) al prescribir que "las normas dictadas en su
consecuencia"... (se refiere a los tratados)... "tienen jerarquía
superior a las leyes" (art. 75, inc. 24).
A partir de la reforma constitucional el esquema de las fuentes y del
derecho de los tratados ha quedado así diseñado:
a) se reconoce jerarquía constitucional a once tratados internacionales
sobre los derechos humanos, sin embargo, no forman parte de la Constitución,
jerarquía que se atribuye con una limitación importante: "en las
condiciones de su vigencia".
Esta clase de tratados (art. 75, inc. 22) "no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Tienen,
además, un procedimiento de denuncia especial;
b) dicha jerarquía constitucional también la pueden alcanzar otros
tratados en el futuro siempre que se cumpla el procedimiento específico
previsto en la Constitución (art. 75, inc. 22, in fine, Const. Nac).
c) Los tratados de integración pueden delegar competencias y
jurisdicción a organizaciones supra estatales, a condición de que ello se lleve
a cabo en un marco jurídico de reciprocidad e igualdad, que respete el orden
democrático y los derechos humanos.
CONVENCIONES COLECTIVAS DE
TRABAJO En general no es fuente del
derecho administrativo, en algunos casos particulares o excepcionales puede
configurar una fuente del ordenamiento jurídico a que se encuentran sometidos
los agentes públicos.
Principios Generales del Derecho
Estos son el origen y el fundamento de las
normas y participan de la idea básica de principalidad que les otorga primacía
frente a las restantes fuentes del derecho.
Los principios generales del derecho
administrativo, tal como sucede con la analogía, tienen tanto mayor
aplicación cuando menos completa es la
legislación, eso es así porque esas fuentes sirven en realidad para llenar las
lagunas que se producen en la
legislación. Cuando ni la letra, ni el espíritu de la ley dan solución a un
caso concreto y tampoco lo hace la analogía, se debe resolver mediante la
aplicación de los principios generales del derecho, por supuesto contemplando
en todo caso, que sean los que instruyen las ramas del derecho público a que
corresponde nuestra disciplina.
Un
lugar muy particular ocupan en el derecho administrativo la equidad, la moral y
la técnica y otras normas, ellas no son fuentes autónomas, pero en el sistema
jurídico administrativo, integran los principios generales y en cuanto son
tales son fuentes.
La costumbre
Es el comportamiento uniforme y constante
del pueblo, con la convicción de que tal proceder corresponde a una obligación
jurídica.
En lo atinente a su clasificación, encontramos
tres clases de costumbre:
a. Costumbre secundum legem: la ley hace
referencia a ella o la costumbre está de acuerdo con sus normas.
b. Costumbre praeter legem (o supletoria): es
la que se refiere a materias no regladas por las leyes.
c. Costumbre contra legem (o abrogatoria): se
encuentra en contradicción con el ordenamiento positivo vigente.
Dado que el derecho es producto de la
sociedad, negar que la costumbre sea fuente del derecho es ignorar la realidad.
Pero la
costumbre no es fuente cuando está desprovista de sustancia jurídica o cuando
se opone a principios morales de justicia o a los valores básicos de la
organización social o política
Los precedentes
administrativos
Es la práctica administrativa, y
constituyen fuente del Derecho Administrativo cuando tienen una aplicación
reiterada por parte de los órganos del Estado, ello por configurar una forma
peculiar en que se manifiesta la costumbre en el Derecho Administrativo.
La
asignación de valor de fuente, contribuye a la seguridad jurídica y a la
observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumación de
la arbitrariedad en el ámbito de la Administración Pública
La
jurisprudencia
Es la doctrina aceptada por los jueces,
afirmada en fallos, con fuerza de convicción, que le hacen valer como
precedente. En principio es una continuidad de pronunciamientos pero, no
cualquier tipo de pronunciamiento repetido constituye jurisprudencia, solo es jurisprudencia
el fallo que está debidamente fundado, que tiene fuerza de convicción, que
trasunta un juicio lógico, que aparenta expresar la razón del caso. También a
veces no hace falta reiteración de pronunciamientos, basta un pronunciamiento
para que lo considere jurisprudencia, esto es así sobre todo cuando el tribunal
es el de mayor jerarquía.
Siguiendo a Revidatti la jurisprudencia no
es fuente directa del derecho administrativo, sin embargo se le debe considerar
fuente indirecta por la influencia que ejerce.
La doctrina
Es la opinión o teorías de los tratadistas
o juristas del derecho.
Pese a su importancia e influencia en los
jueces y legisladores, hoy la doctrina como la jurisprudencia no tiene valor como fuente directa, aunque lo
tenga en forma indirecta, es decir que la doctrina no tiene obligatoriedad pero
si gran influencia que aumenta según la nombradía del autor que lo sostiene.
La analogía:
Revidatti: la analogía es fuente del derecho administrativo y a ella
debe recurrirse toda vez que no haya norma expresa administrativa, procurando
extraer de normas de igual naturaleza los principios necesarios para resolver
los casos no previstos, antes de recurrir a las leyes sancionadas para reglar
materias distintas.
