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17 de Mayo, 2013    General

Derecho de Familia Síntesis

1- La familia como fenómeno antropológico y sociológico:

 

La familia es el núcleo o el epicentro donde se forma la sociedad o el país. Es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos. La familia es una institución fundamental e irreemplazable para cualquier sociedad, de toda época y lugar. Y la razón es simple: obedece a nuestra antropología.

Por imperativo de la naturaleza, el hombre necesita reproducirse y sólo en la familia se logra dicho fin. Lo anterior significa que requerimos ser concebidos por un hombre y una mujer. Pero también parece evidente que la tarea no acaba con engendrar a los hijos, sino que en cierta medida, ello es sólo el comienzo: se requieren años para que esos hijos crezcan, maduren y se desarrollen, precisamente porque son seres vivos. Este y no otro es el fundamento natural y evidente, para quien quiera verlo, del matrimonio y de la familia como instituciones naturales, no inventadas, lo que explica su carácter universal. Y no es para menos, puesto que aquí está en juego, literalmente, el futuro de cualquier sociedad, que requiere del recambio generacional: contar con nuevos miembros, mínimamente formados. Por eso, como se trata de una tarea de largo aliento y esencial para el todo social, necesita y exige una mínima protección jurídica y polític

a por parte del Estado y ser valorada como corresponde por la sociedad civil.

Ni el legislador y el juez, tampoco el jurista o el estudioso de derecho, pueden ignorar que la familia es “sede en la que se adquieren muchos modos colectivos de conducta, y que la sociedad halla en ella un medio de satisfacer la tendencia a la conservación de su unidad estructural”.

 

Diversos aspectos:

a)       Biológico: la unión sexual, como fenómeno humano, determina vínculos biológicos entre los componentes de la pareja y, con respecto a sus hijos, originando un estado natural que existe con independencia de los que resulta de los preceptos regulados. La primera característica de la familia, es su existencia como organización biológica, inherente a la constitución humana, a la crianza de los hijos, a la manutención de los componentes del grupo y a la defensa de los mismos, que son las condiciones vitales para la subsistencia individual. En la familia se cumple esa función biológica. La satisfacción de dichos fines específicos, implica la permanencia y estabilidad de la composición del núcleo la cual se exterioricen la convivencia.

b)       Ético: el amor en su superación espiritual, sustenta toda la familia; entre los cónyuges (por relación originaria), entre éstos y sus hijos y también entre los consanguíneos. De tales relaciones afectivas, además de fortalecer la convivencia, emergen los elementos de unidad, respeto mutuo, solidaridad, asistencia recíproca, que caracterizan a la familia.

c)       Teológicos: gracias a los principios morales y religiosos es posible que el núcleo biológico se mantenga y se desarrolle, haciendo que la vida familiar sea el medio para cumplir los fines esenciales del hombre. En efecto: la realización de los fines espirituales se logra adentro de la familia. Es ella la que brinda el conocimiento de Dios dado de padres a hijos, que con los años, estos pueden poner su fe a prueba mediante la experiencia.

d)       Económico: la necesidad de subsistir determina que la familia constituye el primer centro de producción. Si en el progreso de la industria y el comercio cambió fundamentalmente las modalidades de labor que se cumpla en el seno familiar (proyectándose hacia el exterior) no se alteró la función económica de la familia, porque siempre se encuentre en ella las bases indispensables para la producción. El lucro familiar propone la formación del patrimonio para subvenir las necesidades inmediatas y asegurar la estabilidad económica para el porvenir.

e)       Jurídico: la relación intersexual y la filiación están sujetas a una estructura normativa que varía en el tiempo y en el espacio y de la cual surgen las condiciones y calificaciones. La unión será matrimonio o concubinato; la filiación será matrimonial o extramatrimonial; el parentesco será reconocido o desconocido. A las garantías morales y religiosas de la organización biológica se suma el ordenamiento legal con su función educadora y defensora (la realidad biológica recogida normativamente y se transforma en realidad jurídico familiar.

 

Alcance de estos aspectos como categoría jurídica en las relaciones de familia: a partir de estas definiciones, se hace posible la posibilidad de conceptuar a la familia en un sentido amplio y en un sentido restringido:

 

Sentido Amplio (como parentesco): Familia es el conjunto de personas entre las cuales existe un vínculo jurídico familiar. La familia de una persona estará comprendida por sus parientes por consanguinidad, por adopción y por afinidad. En este concepto se incluya el cónyuge, a pesar de no ser pariente.

 

Sentido Intermedio: Familia es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la autoridad del dueño de esta (derecho romano clásico).

 

Sentido Restringido: La familia comprende exclusivamente a los cónyuges (marido y mujer) y a los hijos que conviven con ellos y se encuentran bajo su patria potestad. A este criterio se refiere el artículo 14 bis CN.

Cuando por familia se entiende sólo el núcleo constituido por padres e hijos, se hace referencia fundamentalmente a la comunidad doméstica, la función de la patria potestad es el índice que determina la adscripción de los hijos al grupo familiar. En este sentido, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, desde la concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.

 

La diferencia de la familia en sentido amplio (que determina el campo del derecho de familia) y la familia en sentido restringido, asume mayor importancia social que jurídica. Aunque, el núcleo formado por los cónyuges y sus hijos menores que conviven bajo un mismo techo conforman el grupo en que los deberes y derechos recíprocos muestran mayor relevancia (ej: constitución del bien de familia, cónyuge supérstite que invoqué el derecho de habitación frente a los herederos, indisponibilidad del bien propio o ganancias de un cónyuge sin el asentimiento del otro, determinación de las cargas de la sociedad conyugal respecto a la manutención de la familia, etc).

 

Definiciones de familia ensayadas por la doctrina. Crítica:

 

Mazzeaud: “Es la actividad formada por las personas que, a causa de los vínculos de parentesco o de su calidad de cónyuges, están sometidas a la misma autoridad: la del cabeza de familia. La familia comprende al marido, la mujer y aquellos hijos sujetos a su autoridad”. Según esta definición, no existe otra familia que la legítima, fundada según el matrimonio. La familia natural no constituye jurídicamente una familia.

 

Díaz de Guijarro: “Es la institución social, permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de una relación interpersonal y de la filiación, tiene dos elementos: uno biológico y otro jurídico”. Este autor prefiere la utilización del término matrimonial o extramatrimonial en lugar de legítima o ilegítima.

 

Concepto Sociológico: “es una institución permanente integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y el parentesco”. Este concepto, que permite señalar que la familia desde un punto de vista sociológico, admite dos acepciones:

  • Permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociología se interesa por el estudio de la familia nuclear (la integrada por el padre, madre y los hijos, cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores), ya que es ese grupo familiar, sociológicamente hablando, el verdadero núcleo de la sociedad.
  • Es importante destacar que como núcleo social que es, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningún otro campo influyen como en éste la religión, las costumbres, la moral. Antes que jurídico, la familia es un organismo ético. El Derecho, a veces cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social.

 

Concepto Jurídico: “la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”. Esta noción guarda relación con la concepción de familia en sentido amplio. Es decir, en primer lugar, el concubinato no produce efectos jurídicos familiares por sí mismo, es necesario aludir a los vínculos que derivan del matrimonio (y no de la mera unión intersexual). Además, en la filiación quedan comprendidas la biológica y la adoptiva. En cuanto a la extensión de la familia, surge del mismo concepto ya que habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos (así, no podemos hablar de límite en la relación de ascendientes y descendientes, pues no hay límites de grado para heredarse o pedir alimentos; pero en la línea colateral podemos hablar de familia hasta el cuarto grado, porque a partir de allí la ley no determina derechos subjetivos oponibles en virtud del parentesco).

Sin embargo, tal como sucede en el campo sociológico, en el campo jurídico podemos reducir el concepto de familia a los padres e hijos menores. Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares específicas: ej: art. 1277 sobre alimentos; leyes tradicionales que aseguran a la viuda y a los hijos menores la pensión, etc. Lo que demuestra la preocupación que tiene la sociedad por este grupo básico de organización social.

 

2- Teorías sobre el hombre y la familia. Evolución:

DANSEY: resulta razonable admitir que, en una primera época, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales entre determinados sujetos, sino que la relación sexual (de la que deriva la organización de la familia) existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu. Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del niño se supiera solamente quién era su madre, pero no quién era su padre; lo que permite afirmar que en su origen de la familia tiene el carácter de matriarcal, pues es exclusivamente junto a la madre quien el hijo crece, se alimenta y educa.

Posteriormente en la vida de los grupos primitivos, debido a las guerras y a la carencia de mujeres, llevó a los hombres a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las de su propio grupo. En esta segunda etapa surge la primer manifestación de la idea de incesto, y el valor negativo que tiene frente a la conciencia de los hombres. Es así, que el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas. Es importante observar, que la relación del hombre con la tribu aún no se independiza totalmente, y esto lo demuestra la extraña costumbre de primitivas civilizaciones, en la que tras la boda, en la primera noche, la relación sexual sea mantenida por la desposada con los parientes y amigos, y recién a partir del día siguiente, la mantenga exclusivamente con el esposo.

La tercera etapa de la evolución es la que se ha dado en llamar familia sindiásmica, pasada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad (es decir, con abierta de relaciones del hombre con diversas mujeres).

Finalmente, la familia evoluciona a su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales y de ellas deriva la prole que completará el núcleo familiar. La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad, esto llevó a crear en torno a ella dos elementos que aparecen de modo permanente: a) la libertad amplia de relaciones sexuales entre los esposos y b) el derecho exclusivo de cada uno de ellos a sostenerla con el otro. Lo cual ha conducido con el correr del tiempo, a incorporar penas para el caso de violación de esta facultad de relación exclusiva.

Asimismo, la función religiosa se facilita en el estreno de una familia organizada con la precisión que significa la unión monogámica. Dicha unión monogámica permitió el cuidado de los ascendientes ancianos.

Finalmente, el aspecto económico resultó trascendente para la protección y afirmación del grupo familiar originado en la unión monogámica. La familia monogámica va convirtiéndose en factor económico de producción, se producen en la familia de bienes o servicios para negociar. En esta etapa histórica la producción y manufactura se logran en el pequeño taller familiar. Pero esta situación se revierte cuando a partir del siglo XVIII la sociedad se transforma por el surgimiento del industrialismo. La producción, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del ámbito de la familia y se concentra en la industria. Correlativamente, la propiedad inmobiliaria va cediendo su lugar a los valores mobiliarios. Y es así, entonces, queda familia desde el surgimiento del industrialismo, ha ido perdiendo el rasgo que la caracterizaba como núcleo o elemento de producción en el plano económico; de manera que habiendo perdido su papel de protagonismo económico, su razón de ser ha quedado reducida al ámbito espiritual donde con mayor intensidad que otra institución de la sociedad se desarrollan los lazos de solidaridad, afecto y logro de un propósito común de beneficio recíproco entre sus individuos.

 

Antigüedad estimativa: hace unos 3 millones de años apareció un individuo que se diferenció de los primates: el australopithecus, el que posteriormente evolucionaría al Neanderthal para culminar la fase evolutiva en el homo sapiens.

La curva de la columna vertebral en la región lumbar, subalimentación omnívoro la expresión mediante el lenguaje rudimentario y la capacidad para servirse de objetos como palos y piedras.

 

La Familia Antigua: según borda, hay tres etapas o fases en la organización familiar: el clan, la gran familia y la pequeña familia.

 

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.

El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organización.

En la segunda, nace el Estado, que asume el poder político; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desaparecido el sistema de igualitarismo democrático que el clan imponía, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el señor, el magistrado, el pontífice. La familia constituía toda una organización económica: labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba a sí misma.

El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. Las funciones económicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde a las corporaciones, finalmente al propio Estado.

Además, la rudeza con que el pater familae ejerció su poder se hizo intolerable. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo, se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más que otorgar derechos, impone deberes.

En una tercer etapa, se intensifica la intervención estatal: La pequeña familia es la que conocemos actualmente, se basa en el vínculo paterno-filial. Sus funciones son la educación de los hijos, la procreación y la asistencia física y espiritual. En esta evolución histórica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e inválidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio.

En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; Según Borda, está bien que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades.

Sin embargo, esta intervención no debe pecar de excesiva: El poder público que se inmiscuye en su vida íntima, debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moral de los hijos; todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enérgicamente repudiado.

 

Grecia: en familiar surge una evolución mucho más rápida que en Roma. Diferentes actores sociales no explican un régimen pastoril-agrícola coexiste con un grupo doméstico sometido al poder absoluto del jefe. Pero en una sociedad donde la actividad económica principal es el comercio (que por un lado provoca la dispersión de los miembros de la familia y, por otro, de acuerdo a posibilidades para adquirir una fortuna individual) como ocurría en Atenas, se caracteriza por la mayor personalidad de sus componentes.

Al hablar de familia griega nos referimos al “oncos” es decir, el grupo de parientes o núcleo de personas que practicaban su culto común y tenían por descendientes a un mismo antepasado. La familia admitía dos clases de parentesco:

  • La anquistía, que se define como la relación que se establece entre ciertas personas por lazos de sangre o de adopción que tienen recíproca vocación hereditaria. Formaban la anquistía los descendientes, hermanos, consanguíneos, primos y tíos.
  • La singeia la formaban los demás parientes colaterales, a fines y componentes del mismo.

Otra institución característica de la familia griega fue el Epiclerato: la hija soltera, heredera de su padre, debía casarse con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia y para transmitirla al hijo que hubiera de nacer de esa unión. La mujer, comparada con la romana, tuvo más amplia capacidad jurídica.

 

Países orientales: la familia oriental presenta caracteres muy distintos de la occidental, ya se lo contemple antes o después del nacimiento de Cristo:

  • India: el padre es el jefe de la familia (karta) pero la madre (guinni) gobierna las mujeres del grupo. Es corriente el matrimonio entre niños.
  • China: es fuente de autoridad del padre, se admite el concubinato, se tolera el infanticidio femenino.
  • Árabes: es una de las familias que prácticamente no ha multado a través de la historia: no ha desaparecido ni el sistema patriarcal, ni la poligamia, ni la condición de la mujer.
  • Egipto: se toleraba una libertad sexual desconocida al menos entre los pueblos civilizados antiguos. El matrimonio entre hermanos fue permitido dentro de la familia real.

 

El cristianismo: la familia la forman un grupo restringido: marido, mujer e hijos. Éste grupo tiene una cohesión que había perdido la familia demasiado vasta del derecho romano. Pero esa cohesión no tiene como fundamento de la autoridad del marido, sino el “sacramento del matrimonio”. El carácter sacramental del matrimonio asegura la permanencia de la familia. El marido es indisoluble y la obligación de fidelidad pesa no sólo para la mujer sino también sobre el marido. Si bien la autoridad del marido sobre la mujer y los hijos se mantiene, ya no se trata de un poder absoluto; por venir de Dios, debe ser ejercida como por Dios mismo, es decir, dentro del amor y el respeto mutuo.

 

Antiguo derecho alemán: fue un régimen caracterizado por el clan, y por la familia patriarcal. El matrimonio se realiza por medio de una compra: la mujer es comprada su padre, queda así bajo la completa dependencia de su marido. La familia germana tenía sólidas bases, sobre la que se asentaba la organización de la tribu. Los germanos no tuvieron leyes escritas y se rieron por la costumbre. Hay diferencias notables entre la familia germana y la romana, pero no son extremas; ya que se asemejaron bastantes principalmente luego de las conquistas.

 

Antiguo derecho español: la familia estaba formada según las prescripciones de la legislación de partidas: la comprendía el señor todos los que habiten con él, a los que debe mantener: hijos, sirvientes y criados. Se prohibía el matrimonio entre cristianos y no católicos, existía el mayorazgo, el retracto gentilicio (derecho concedido a los familiares de grado próximo de recuperar los bienes vendidos para integrarlos a la comunidad familiar).

 

La familia Moderna: La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíprocas.

 

Influencia de las costumbres: de todo lo expuesto resulta que la evolución de la familia no constituye un fenómeno aislado dentro del desarrollo histórico, sino que siempre ha estado vinculada con la organización y costumbre imperante en las naciones.

 

La familia argentina: su origen se halla en la legislación española sobre sólidas bases romano- cristianas. Las leyes de la Iglesia y las costumbres contribuyeron a darle el carácter de verdadera cédula social. Poderes del padre eran casi absolutos; estaban bajo su autoridad: mujer, hijos, criados, indios y esclavos. Allí se desarrollaron importantes actividades económicas que tendía a que la familia, en lo posible se bastase a sí misma.

La minoridad se extendía hasta los 25 años; los menores no podían casarse sin el consentimiento paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada y abusiva, las costumbres imponían casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor; sólo en casos muy excepcionales se acudía al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a conservar incólume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permitía recuperar dentro de ciertos plazos los bienes de los hijos, contribuían a reforzar el basamento económico de la familia. El divorcio vincular estaba proscripto (aun la separación era excepcionalísima). Contraer matrimonio suponía una irrevocable voluntad de vivir juntos, afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos.

La supresión de la esclavitud, la transformación de la economía nacional y la inmigración de grandes masas de países europeos fueron factores determinantes que hicieron sentir su influencia en la vida familiar.

 

 

3- Intentos doctrinarios para asignar naturaleza jurídica a la familia:

 

a) Individualidad dotada de personalidad: según esta doctrina, la familia es una simple agrupación de hecho. No puede vivir la vida jurídica, ser propietaria, concertar contratos, intentar acciones judiciales. Para el derecho existen únicamente los miembros de la familia considerados individualmente, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Esto es así aún cuando aparezca notorio y dominante el interés familiar, pues éste debe concertarse siempre a través del interés individual. Es decir que la familia carece de capacidad jurídica de adquirir derechos y contraer obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales como los extramatrimoniales son adquiridos individualmente por sus miembros.

b) Colectividad dotada de personalidad moral: esta doctrina surgida en Italia, defiende la idea de que la familia es una persona jurídica. En Francia se sostuvo que la familia es una persona moral (concepto equivalente a persona jurídica que nuestro derecho). Tal personalidad moral estaría dada por la existencia de derechos extramatrimoniales (nombre patronímico, derechos que surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc.) y derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y pretensiones familiares, de los sepulcros, etc.). Esta teoría no tuvo mayor relevancia en nuestro derecho.

c) Organismo Jurídico: según esta teoría la familia cuenta con una realización con caracteres jurídicos similares a los del Estado: en un estado serán relaciones recíprocas entre los individuos y sujeción de ellos han Estado; en la familia se dan relaciones recíprocas entre los individuos que la conforman y sujeción de ellos a los miembros de la familia a quienes la ley le confiere autoridad. No ha tenido seguidores en nuestro país.

d) La familia como Institución: es iniciada en Francia por Hariou, al que le llamó la atención el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o la simple norma objetiva. Expresa la idea de que esta entidad (la familia) se encuentra por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerla sin grave violación del derecho natural. La familia es, por tanto, una institución de que se vale la sociedad para regular la procreación, la educación de sus hijos y esta transmisión por herencia de la propiedad. En nuestro país es recepcionar por Borda, Spota, entre otros.

 

Desviaciones conceptuales que producen estos intentos: carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica en la familia. No tiene viabilidad pretender, x ej que se trata de una persona jurídica, pues no existe norma de la que pueda derivarse que la familia es titular de derechos o deberes tampoco la familia constituye un organismo jurídico. Esta concepción, impregnada de contenido ideológico, ha servido el sistema político que mantienen una injerencia en la vida interior de la familia y hace de esta un ámbito en que los padres actúan como delegados del poder estatal.

 

El plan plano metajurídico en que se halla la familia: desde la óptica de la sociología la familia es, una institución social, pues las relaciones determinadas por la unión intersexual, la procreación y el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social.

La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institución familiar imponiendo sus miembros deberes y derechos que la estructura requiere para el adecuado cauce de las pautas sociológicamente institucionalizadas. Esto no significa que el derecho de regular la totalidad de los aspectos de la institución familiar. Suele haber comportamientos basados en la costumbre, la tradición, que la ley no recoge, y otros que deliberadamente quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a concepciones éticas o morales, e incluso religiosas, ante los miembros de la familia.

 

Autoridad de los padres: se tiende a mantener los hijos indefinidamente su familia de origen, porque los padres tienen autoridad sobre sus hijos durante cierto tiempo. En la familia siempre debe haber un jefe que rija la vida de sus miembros y regule las funciones como representante logrando una unidad de acción. Envases de criterio de autoridad se le asigna al padre el derecho de la patria potestad, aunque en la actualidad corresponde a ambos.

Para definir la familia de nuestro derecho debemos elegir entre el criterio sucesorio o el criterio de autoridad. Según el primero, la familia estaría comprendida además de los cónyuges por todos los parientes hasta el sexto grado de consanguinidad. Para el segundo, la familia sería la colectividad formada por las personas que a causa de sus vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuge, están sujetas a la misma autoridad: la cabeza de la familia.

 

La falsa idea de legitimidad imperante hasta la ley 14,367: el vínculo jurídico y es lógico constituido por la unión sexual entre el hombre y la mujer, con la cohabitación exclusiva es reconocido en institucionalizado socialmente y dar forma a la familia monogámica. A su vez esta exigencia de cohabitación exclusiva confiere a la procreación dentro de la familia monogámica, la certidumbre de la paternidad y la maternidad.

A partir de esa certidumbre el sistema de consanguinidad hará de la filtración una categoría dependiente de la existencia o inexistencia de una unidad notable entre el padre y la madre a la época en que debe presumirse la concepción del hijo. El matrimonio satisface esta exigencia, por ello es tradicional la diferenciación del hijo nacido dentro y fuera de él. Nace así la antiquísima categoría de hijos legítimos contrapuesta a la de hijos ilegítimos.

El código civil dispuso que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos no tienen, por las leyes, padre o madre ni pariente alguno por padre o madre, prohibiendo toda investigación judicial sobre la paternidad o maternidad.

Sin embargo, a fines del siglo XIX y sobre todo el siglo XX se impuso el criterio de reconocer el vínculo paterno-materno-filial que existe por naturaleza respecto de todos los hijos. La calificación de hijo sacrílego quedó suprimida con la sanción de la ley de matrimonio civil, por su parte la ley 14,367 eliminó las otras calificaciones y la discriminación pública y oficial entre los hijos nacidos de personas unidas por matrimonio, y de las no unidas por tal sacramento; autorizando en todos los casos la investigación de la paternidad y maternidad otorgando a todos derechos hereditarios en la sucesión de sus progenitores.

El ideal jurídico y ético es la organización de la familia sobre la base del matrimonio (familia legítima o matrimonial). Pero ello no implica que la unión de hecho y la procreación fuera del matrimonio no dé lugar también a la existencia de vínculos familiares (familia ilegítima o extramatrimonial).


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