derecho Administrativo

Concepto de persona

El art. 30 del Código Civil dice que, es persona todo ente con aptitud  para adquirir derechos v contraer obligaciones.

 

1) persona jurídica: Naturaleza. Principales doctrinas

En general, suele reconocerse que el fenómeno de la personalidad moral aparece con motivo de la necesidad de dar cierto poder de actuación a las ciudades que habiendo sido vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius singulorum para regir los actos de naturaleza patrimonial que podían llevar a cabo en la gestión de los intereses de cada comunidad. Esta forma embrionaria de la personalidad moral se extendió más tarde progresivamente a diversas asociaciones intermedias, tales como los colegios de funcionarios públicos, los colegios sacerdotales y funerarios y aun hasta las sociedades mercantiles que tenían por objeto el aprovechamiento de las minas o la recaudación de tributos. A su vez, la teoría de la fundación, de gran arraigo durante el cristianismo, constituyó un valioso aporte en el camino hacia el reconocimiento de la personalidad moral.

 

La aparición de la teoría del fisco —se consolida en el llamado Estado-policía— fue un recurso técnico que hizo posible el sometimiento de la actuación estatal al derecho, sobre la base de reconocer que una porción de los actos del Estado no se distinguían  por su naturaleza— de los actos que llevaban a cabo los individuos.

De allí, se postuló la aplicación a esos actos del régimen de derecho privado y consecuentemente fue admitida —mediante ese procedimiento técnico— la demandabilidad del Estado, ya que él mismo, a través del fisco, podía ser demandado ante los tribunales.

Pero esta doctrina, dejaba sin someter a los tribunales toda la porción de actos estatales vinculados con el ejercicio del poder público, especialmente aquellas prerrogativas que ponían en juego la autoridad frente a la libertad de los particulares.

 

Al someterse luego los actos de poder público también al derecho, el arraigo que había tenido la doctrina del fisco provocó el nacimiento de la teoría de la doble personalidad del Estado, según que éste actuara en el campo de la gestión patrimonial o en el ejercicio de actos de imperio. Esta tesis está hoy prácticamente abandonada por la doctrina moderna, la que sostiene la configuración de una personalidad unitaria del Estado.

 

El reconocimiento de la personalidad moral del Estado hace que, sea prácticamente total el sometimiento de la actividad estatal a reglas jurídicas y al par de admitir la posibilidad de que como sujeto de derecho sea titular de derechos y obligaciones, ha permitido sustentar la demandabilidad del Estado, .llevando a las personas jurídicas públicas estatales ante la justicia, promoviendo la nulidad de las actuaciones ilegítimas o arbitrarias y haciendo efectiva la responsabilidad, tanto por su actividad ilícita como por la actividad lícita, cuando hubiera provocado perjuicios en el patrimonio de los particulares.

 

Otras teorías que pretendieron explicar la naturaleza jurídica de la personalidad del Estado. Superadas, entre otras, la teoría de la ficción (que intenta explicar la actuación de las personas morales como si fueran personas físicas), las teorías organicistas (que conciben a las personas jurídicas como un organismo con actos volitivos similares a los individuos) y no pudiéndose admitir la negación de la personalidad del Estado, por cuanto resulta contradictorio que se admita la existencia de derechos y obligaciones, sin un sujeto que sea titular de la relación jurídica, se hace necesario acudir a la realidad social para explicar la personalidad de las personas morales.

En ese sentido, es la teoría de la institución —concebida como un organismo que posee fines e instrumentos propios, para ejercitarlos de modo que superen en poder y duración a las personas físicas que la integran— la que proporciona la explicación más adecuada acerca del origen, funcionamiento y extinción de las personas morales.

Los elementos que integran la institución son: a) una idea-fuerza, una idea objetiva, dinámica y práctica que constituye el centro vital de la institución y que congrega las voluntades de sus miembros; b) un poder organizado al servicio de esa idea que adopte y coordine los instrumentos que conducen a la realización del fin u objetivo propuesto; y c) la adhesión de los miembros de la institución a la idea, que es lo que provoca la participación y cooperación en la obra común, al propio tiempo que induce a la incorporación de nuevos miembros.

El Estado concebido como persona moral o jurídica es la institución por excelencia, perfecta y soberana, producto de la sociabilidad natural en la cual desempeñan un papel importante los acontecimientos históricos, las tradiciones y las costumbres.

Como toda persona jurídica, el Estado se halla limitado por el principio de la especialidad en cuya virtud no pueden los órganos realizar actividades que no estén relacionadas con el fin u objeto de la institución. Este principio recibe variadas aplicaciones, una de ellas prohíbe a las personas públicas estatales aceptar donaciones o legados que les obliguen a realizar actividades ajenas a su especialidad

HAURIOU, Maurice, La teoría de la institución y dé la fundación,

 

Personas de derecho público y personas de derecho privado

De un modo general, según resulta del artículo 30 del Código Civil, el concepto de persona se expresa como todo ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Las personas admiten una primera gran división:

a) De existencia visible o personas naturales: todo hombre (arts. 31 y 51 del Cód. Civ.); y

b) De existencia ideal o personas morales: agrupaciones de personas cuya aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (personalidad) es "reconocida" por la norma (art. 32 del Cód. Civ.)

 

A su vez, las personas de existencia ideal se clasifican en:

a) Personas jurídicas (arts. 33 y 34 del Cód. Civ.), de carácter público (art. 33, Ia Darte), o de carácter privado (art. 33, 2a parte); y

b) Personas de existencia ideal propiamente dichas, o simples asociaciones civiles o religiosas (art. 46 del Cód. Civ.).

 

En consecuencia, conforme a los preceptos del Código Civil, dentro de las personas de existencia ideal o personas morales, serán personas jurídicas públicas: 1) El Estado Nacional; 2) Las provincias; 3) Los municipios; 4) Las entidades autárquicas; 5) La Iglesia Católica;

 

Mientras que tendrán condición de personas jurídicas privadas las siguientes; 1) Las asociaciones; Las fundaciones; (que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio y sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, y no subsistan exclusivamente de asignaciones del estado y obtengan autorización para funcionar) 2) Las sociedades civiles; Las sociedades comerciales, y  otras entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y  no requieran autorización expresa estatal para funcionar.

 

En lo que concierne al reconocimiento como personas de derecho público que formula el Código Civil, con respecto al Estado Nacional, provincias y entidades autárquicas (art. 33)

Así, en el plano público externo o de la comunidad internacional (el Estado argentino o "Nación Argentina" como lo denomina la Constitución) la actuación estatal se singulariza en una sola persona: el Estado federal. En el ámbito del derecho interno, la personalidad jurídica estatal aparece atribuida a varias personas jurídicas públicas; Estado Nacional, provincias, municipalidades, entidades autárquicas institucionales, empresas del Estado, etcétera, cada una de las cuales entra en vinculación con los particulares como sujeto de derecho

 

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN

En virtud de que el artículo 33 del Código Civil sólo contiene una enumeración de personas jurídicas y privadas, resulta necesario precisar cuál es el criterio de distinción entre ambas categorías.

A) La creación estatal del ente Se sostiene que, los entes públicos son creados por el Estado, en tanto que los privados lo son por los particulares, aun cuando su voluntad requiera ser integrada por el reconocimiento estatal. La excepción a esta regla la constituiría la Iglesia. Este criterio, aunque indicativo en algunos casos, resulta insuficiente,

 

B) El fin público Según este criterio son personas jurídicas públicas las que persiguen un fin público, o de interés público o de utilidad general, en tanto que las personas jurídicas privadas persiguen fines privados, de interés o utilidad particular.

Resulta también insuficiente dado que hay personas privadas, que persiguen fines de interés público.

 

C) La existencia de prerrogativas de poder públicos, los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público, de las cuales no gozan las entidades privadas. Si bien es cierto que el principio señalado, el mismo no es absoluto, ya que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder público

 

D) El grado de control estatal La distinción se apoya en el tipo o grado de vigilancia que el Estado ejercite sobre el ente. En razón de la importancia o fuerza de este contralor, la entidad será pública o privada.

Es éste otro elemento de juicio importante para decidir el carácter del ente. No obstante el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la naturaleza de la entidad, lo cierto es que, ante una determinada regulación legal, esta circunstancia dará una pauta de aquélla.

 

Los distintos criterios expuestos, aunque insuficientes de por sí, suministran —en conjunto— importantes elementos de valoración para llegar a caracterizar a una persona jurídica como pública o privada.

 

3) diferencias entre personas jurídicas de derecho público, de utilidad pública y de interés publico

·       Personas de derecho público: son aquellas que tienen potestad estatal, dictan sus estatutos, reglamentos, proyectan sus presupuestos, tienen poder impositivo, designan y remueven su personal, adquieren bienes por contratos de derecho público, sus actos son de derecho administrativo y pueden ser intervenidos por el PE. Según Bielsa, esta reglada por el derecho público y son creadas por ley.

·       Personas de utilidad pública: sus empleados son regidos por el derecho privado, derecho laboral, son establecimientos privados, pero cumplen una finalidad de interés social, por ej. Colegio de abogados.

·       Persona de interés público: son entes privados que su función tiene relación con el interés social. Ej. Sindicatos, bancos, partidos políticos, etc.

 

4) personalidad del estado

En lo atinente a la personalidad del Estado la doctrina no es uniforme. Al contrario, existen diversos criterios. Los principales son:

 

En materia de personalidad hay quienes distinguen entre "Nación" y "Estado".

Unos le niegan a la nación toda personalidad, la que sólo le compete al Estado; otros, consideran a la nación como sujeto jurídico, pero distinto del Estado.

Marienhoff: Puede afirmarse que el Estado no es otra cosa que la nación ‑"pueblo"‑ jurídicamente organizada, en mérito de lo cual ese pueblo no actúa por sí, "no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución"  La "nación" va subsumida en el Estado.

 

Otro sector de la doctrina sustenta la tesis ‑hoy superada‑ en cuyo mérito el Estado carece de personalidad jurídica. Léon Duguit fue un entusiasta sostenedor de este punto de vista.

Para dichos autores, la comunidad nacional no constituye una persona distinta de sus miembros individuales; consecuentemente, el Estado no es una persona suplementaria que se añade y superpone a las personalidades particulares de sus nacionales, sino que representa únicamente a sus nacionales, considerados en su conjunto.

Agregan que no es posible reconocer la calidad de personas sino a los seres humanos, porque ‑expresan‑ sólo el hombre posee, como tal persona, una existencia real, y sólo él está dotado de voluntad.

 

La teoría realista del Estado ha sido muy objetada. En la actualidad no cuenta con el auspicio de los juristas.

 

Autores, como H. Berthélemy, sostienen una tesis restrictiva o parcial, pues sólo aceptan la personalidad del Estado en el campo "patrimonial", no así en la actuación de éste como "poder".

Berthélemy sostiene que la "ficción" de la personalidad no es aceptable sino cuando se trata del Estado como sujeto de derechos. Sólo las personas tienen derechos. Pero es un grave error ver en el uso del poder público el ejercicio de derechos. Los funcionarios que mandan no ejercen derechos del Estado; ejercen funciones cuyo conjunto constituye el poder público. La autoridad sobre los administrados no es un derecho subjetivo de la Administración.

Esta teoría tiene el inconveniente inicial de considerar la personalidad del Estado desde un doble punto de vista: en su actuación en el campo del derecho privado y en el campo del derecho público. Reconoce la personalidad en el campo del derecho privado y la niega en el campo del derecho público. Ello es inaceptable: la personalidad del Estado es única, si bien ésta puede desenvolverse en ambas esferas jurídicas: la privada y la pública.

Aparte de ello, la teoría de referencia persiste en el error de asimilar la personalidad jurídica con el ser humano, es decir con la existencia física. Por eso Berthélémy dice que "sólo las personas tienen derechos".

 

Finalmente, es bien sabido que el Estado, como titular del "poder", aun actuando netamente en el campo del derecho público, puede tener no sólo "potestades", sino también derechos subjetivos.

Kelsen considera al Estado como la personificación del orden jurídico total. Hay aquí una identificación de derecho y Estado.

Para dicho expositor, el concepto de persona "jurídica" no es distinto al de persona "física": es sólo la expresión unitaria para un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de hombres. Cuando es la personificación de un orden jurídico total, que constituye una comunidad jurídica comprensiva de todas las comunidades jurídicas parciales, esa personificación es el Estado.

A esta teoría se le formuló una objeción ilevantable: si se identifica el derecho y el Estado, ¿cómo establecer la limitación del Estado por el derecho?

 

La generalidad de la doctrina reconoce la personalidad jurídica del Estado. Trátase de una "personalidad" única ‑de carácter público‑, aunque con doble "capacidad", es decir con amplitud suficiente para desenvolverse o actuar en el campo del derecho público o en el campo del derecho privado. Pero no debe confundirse capacidad o competencia con personalidad. Repudiando la tesis de la doble personalidad jurídica del Estado, un autor la califica de "monstruosidad jurídica

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Bolilla 5

 

1) Organización administrativa: concepto general

Estructura, formato, conjunto de sujetos, de órganos entrelazados con la finalidad de ejercer la función administrativa del estado.

 

Guía de Estudio: La organización administrativa es el conjunto de normas que regulan las atribuciones, la composición y el funcionamiento de un aparato administrativo.

 

Como las personas jurídicas, y entre ellas el Estado, requieren de la actuación de la voluntad de una persona física que sea idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la voluntad del ente, el problema que primero debe resolverse es el modo en que dicho querer se imputa a la persona jurídica, a fin de producir efectos en el mundo jurídico. Para ello se elaboraron distintas concepciones, debiendo señalarse, entre las más conocidas, las llamadas teorías del mandato y de la representación.

 

1- teoría del mandato- Esta teoría nos dice que los agentes estatales (personas físicas) son mandatarias del Estado (persona jurídica) quien actúa como mandante. El problema es que para que los actos que realicen estas personas sean imputables al Estado, éste debe previamente otorgarles a aquéllos un poder en donde exprese su voluntad de darles este poder de ser su mandatario. ¿Y cómo expresa su voluntad el Estado? no puede. Esta teoría no sirve.

 

2- teoría de la representación - Acá el Estado actúa como un incapaz, el cual no puede expresar su voluntad por sí mismo y debe recurrir a un representante legal. Entonces el Estado estaría representado por  los agentes estatales. El problema de esta teoría es que el Estado como incapaz no puede designar él mismo a su representante, dado que no puede expresar su voluntad. Esta teoría tampoco es conveniente.

 

3-  La teoría del órgano.

Ante lo inaceptables de las teorías del mandato y de la representación, aparece en Alemania una nueva teoría: la del "órgano", expuesta por el jurisconsulto Gierke.

Entre la noción de "órgano" y la de "representante" – y el mandato‑ hay una diferencia esencial. La calidad de "representante" puede derivar de la ley o de un acto jurídico; en cambio, la calidad de órgano deriva de la propia "constitución" de la persona moral: integra la estructura de ésta y forma parte de ella. El "órgano" nace con la persona jurídica, tratándose del "órgano" la persona jurídica actúa ella misma, porque el "órgano" forma parte de ella e integra su estructura; la persona jurídica se sirve del órgano como la persona física se sirve de la boca o de la mano. Cuando el alcalde de una ciudad le otorga poder a un procurador para que actúe ante los tribunales de justicia, el alcalde es un órgano, el procurador es un representante.

 

Esta es la teoría más aceptada de las tres ya que en lugar de haber 2 sujetos con voluntades diferentes, hay una misma voluntad, ya que el órgano forma parte del ente.

 

ORGANOS ADMINISTRATIVOS. Teorías.

El órgano forma parte del Estado (persona jurídica pública estatal) y aunque no es sujeto de derecho (no tiene personalidad jurídica) tiene potestades para actuar en el mundo jurídico.

 

Para algunos, como Cassagne el órgano es uno solo, pero tiene 2 elementos (teoría unitaria):

1.- Elemento objetivo: es el conjunto de facultades y poderes que tiene, es decir su competencia.

2.- Elemento subjetivo: representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano, cuya voluntad —emitida dentro de los límites que marca el principio de la especialidad— se imputa al órgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal.

 

Cassagne es a nuestro juicio superior a la postura que afirma la existencia de dos órganos (órgano institución y órgano físico) por cuanto ninguno de éstos tiene existencia autónoma, no pudiendo concebirse su actuación separada, sin referencia a la unidad requerida para que pueda configurarse el órgano, como tampoco es posible circunscribir el concepto sólo al llamado "órgano institución"

 

En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el órgano del oficio, no habiendo unanimidad de criterios en punto a lo que debe entenderse por uno y otro. En tal sentido, se ha sostenido que él oficio comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona física sería el portador del órgano. Tal distinción introduce una complicación inútil en la teoría del órgano y constituye una reminiscencia de las teorías que intentan postular la existencia de dos órganos (uno subjetivo y otro objetivo) sin reparar en que sólo el concepto unitario explica el fenómeno de la imputabilidad, enlazando la voluntad de la persona física con la competencia del órgano.

 

¿Tienen "personalidad" los órganos? ¿Son sujetos de derecho?

Los órganos que, como tales, integran una persona jurídica, no pueden considerarse como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona a que pertenecen. La personalidad, en tal caso, le corresponde a la persona jurídica. Así, los órganos legislativo, judicial y ejecutivo, integrantes de la persona jurídica "Estado", carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado.

 

Clasificación de los órganos administrativos, Cassagne

Se puede clasificar según su estructura o la función que cumplen.

A) Según su estructura:

1- por su origen

a- órganos constitucionales (nacen de la CN: Presidente. Ministros, etc):

b- órganos administrativos (nacen de leyes: Dirección General Impositiva).

 

2- Por su integración:

a- órgano unipersonal (integrado por una sola persona, como el Poder Ejecutivo, cuyo titular es el Presidente) ó pluripersonal (integrado por varias personas: Corte Suprema de Justicia):

b- órgano simple (integrado por un sólo órgano que puede ser unipersonal o colegiado) o complejo (integrado por 2 o más órganos unipersonales o colegiados).

 

B) según la función que cumplen:

1 - órganos activos son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurídicas objetivas o subjetivas, respecto de los administrados aplicando las normas del ordenamiento jurídico.

2- órganos consultivos cuya función se cumple a través de actos internos o inter-orgánicos de asesoramiento a la administración activa. Se trata de órganos que carecen de facultades decisorias, expresándose a través de informes, pareceres, o dictámenes que, por principio, no poseen fuerza vinculatoria;

3- órganos de control o contralor: que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos activos, el cual puede ser previo (v.gr. la autorización) o practicarse a posteriori (v.gr. la aprobación).

 

3) principios fundamentales de la organización administrativa:

2 principios jurídicos fundamentales: jerarquía, competencia.

 

COMPETENCIA.- La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de “competencia” da así la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar, para realizar determinadas funciones.

 

Diferencia entre competencia y capacidad: en materia Civil vemos que la capacidad es la regla y la excepción es la incapacidad (es decir que la persona es capaz de hacer todo, salvo aquello para lo que está incapacitado). En cambio en la competencia es al revés: la regla general es la especificidad (es decir, que solo es apto para realizar aquello para lo que se le dio competencia específicamente) mientras que la excepción es la competencia, es decir que para todo lo que no esté expresamente autorizado por ley, será incompetente.

 

La competencia es inderogable, o improrrogable, esto es, que no puede ser renunciada ni extendida sea por acuerdo entre las partes privadas, o entre ellas y la administración;  asimismo, que sólo puede surgir de la ley en sentido estricto. Sin embargo, frente al clásico principio de que la competencia es siempre de origen legal, criterio rígido y criticable, el decreto-ley 19.549/72  Establece que la competencia puede ser tanto de origen legal como reglamentario.

Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.”

 

De cualquier manera, el principio general de la competencia sufre excepciones en los casos de avocación y delegación, el tradicional principio de la inderogabilidad de la competencia no es aplicable, aun en su forma ya morigerada por el decreto-ley, sino cuando la competencia de que se trata ha sido otorgada en forma exclusiva al órgano.

 

Tampoco es de aplicación estricta el principio de la inderogabilidad de la competencia cuando ella no es originaria sino derivada, esto es, cuando no ha nacido de una directa atribución legal de funciones al órgano, sino, p. ej, de una delegación hecha al inferior por el órgano superior titular originario de la misma: en este caso el superior puede en cualquier momento retomar para sí la competencia que había delegado en el inferior.

 

Clasificación de la competencia

1) Según la materia- Esto significa que las atribuciones se distribuyen según temas específicos, es decir según la  naturaleza del acto y se aplica el principio de especialidad.

Hay incompetencia en razón de la materia cuando:

- el órgano administrativo realiza un acto que corresponde al órgano judicial (como resolver un litigio entre partes con carácter definitivo), o legislativo (como dar una concesión sin una ley que la autorice): etc.

 

2} Según el lugar.-Esto significa que las atribuciones se distribuyen según zonas geográficas determinadas, es decir según el territorio. Ei: Puede ser nacional, provincial, municipal, y también sectores pequeños como distritos. Es así que, por ejemplo. 2 provincias pueden tener la misma competencia en razón de la materia pero distinta competencia en razón del lugar.

 

3) Según el tiempo.- Esto significa que las atribuciones .se distribuyen según el período que duran. Si bien en general la competencia es permanente (el órgano puede ejercer en cualquier momento las atribuciones que le dieron), en algunos casos esa competencia es temporaria (el órgano ejerce la atribución sólo por un tiempo determinado, como por ejemplo la atribución de declarar el Estado de sitio cuando el Congreso esté en receso). Ej.: un ministro que tiene que asumir mañana, hoy todavía es incompetente y recién la tendrá a partir de mañana: si un ministro renuncia, termina su competencia en razón del tiempo.

 

4) Según el grado.- El grado es la posición que ocupa una autoridad dentro de una organización de tipo jerárquico (relación mediante poderes de subordinación) esto significa que las atribuciones se distribuyen según la jerarquía.

Las autoridades de la administración forman una pirámide en donde en su punta se ubica la autoridad de máxima jerarquía y luego, en forma escalonada van bajando de rango las demás autoridades hasta llegar a la base de dicha pirámide. Ej: los ministros, son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio.

La competencia en razón del grado puede ser centralizada (cuando se le da exclusivamente a los órganos superiores o centrales de un ente), desconcentrada (cuando dentro del mismo ente se dan porciones de competencia a órganos inferiores) o descentralizada (cuando la competencia se le da a un nuevo ente separado de la administración central, con personalidad juridica propia e integrado por órganos propios).

 

Excepciones a la improrrogabilidad (art. 3) basadas en la celeridad y eficacia que necesita la actividad administrativa:

Tanto la delegación como la avocación son relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal, en donde hay jerarquía.

 

a) Delegación: Mediante la delegación un órgano superior encarga a otro inferior el cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias a dicho órgano superior. La delegación supone "desprendimiento" de un deber funcional. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella".

 

El momento para disponer o realizar la prórroga de competencia por delegación queda librado al exclusivo arbitrio del delegante, pues ello depende del juicio de oportunidad o conveniencia que realice quien delega.

 

La delegación es extraña al poder jerárquico, y nada tiene que ver con él. Es un instituto "excepcional" dentro del orden jurídico: no constituye un instituto "general" dentro del derecho público, siendo por ello que para su procedencia se requiere una norma que la autorice expresamente , no procediendo en el supuesto de silencio de la norma. Pero tal exigencia es para el caso de una efectiva "delegación" de competencia, no para la descentralización, ni para la simple imputación de funciones. Los titulares de la competencia no pueden disponer de ésta como de un derecho propio, pues ella no constituye un derecho subjetivo.

 

¿Puede el delegado "subdelegar" a su vez? Con buen criterio se ha dicho que el delegado no puede subdelegar si no existe norma que le autorice a ello; vale decir, en esta hipótesis se aplican iguales principios que en materia de "delegación"

 

b) Avocación: (en principio está permitida salvo que este expresamente prohibida)

Se produce la avocación cuando el superior, por sí mismo, o sea sin pedido de parte, decide sustituir al inferior en el conocimiento y decisión de un asunto. Se produce, así, el traspaso de cierta potestad de un órgano inferior a uno superior, con lo que el asunto en cuestión pasa a la competencia de dicho órgano superior. La avocación es, pues, una consecuencia de la potestad jerárquica. De modo que el ámbito posible de la avocación es la administración centralizada o la descentralizada burocráticamente, ya que en éstas rige en su plenitud el principio de jerarquía.

Por tanto, la avocación no procede respecto a las entidades autárquicas, pues en éstas la relación con el órgano superior del Estado no se opera a través del vínculo jerárquico, sino a través del control administrativo. Esto vale tanto para los órganos administrativos creados por el Legislativo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias (verbigracia, bancos oficiales, universidades nacionales, etc.), como para los órganos administrativos creados por el Ejecutivo, en ejercicio de sus propias atribuciones constitucionales.

La avocación es un instituto de excepción. En su mérito, ella sólo procede:

a) Cuando la norma aplicable al ente la autorice.

b) No habiendo una norma que expresamente autorice la avocación, ésta sólo procederá en los casos siguientes:

1) Cuando del ordenamiento jurídico vigente no resulte que la competencia le fue asignada al órgano inferior en mérito a una idoneidad especialmente reconocida.

2) Cuando no exista instituido un recurso para ante el superior acerca de lo resuelto por el inferior. Así, por ejemplo, en los casos en que se admita el recurso jerárquico contra lo resuelto por el inferior, la avocación no procede, pues se estima que lo contrario, al disminuir las instancias en que se desarrolla el debate, atenta contra la amplitud de la defensa, disminuyendo las garantías individuales. Además, la actuación del órgano u órganos inferiores permite que el órgano superior que decidirá el recurso cuente con elementos que disminuirán su posibilidad de error.

De modo que la avocación, aparte de los supuestos expresamente autorizados por la norma, procede cuando se den las circunstancias mencionadas en el punto b. Cuando se den estas circunstancias, la avocación procede aun a falta de toda norma que la autorice especialmente, pues siendo ella una consecuencia del poder jerárquico, dicha "norma" especial no es necesaria.

Va de suyo que si hubiere una norma que prohíba la avocación, ésta no procederá. Dicha norma tanto puede ser una "ley formal", que regirá respecto a las entidades creadas por el Legislativo, en ejercicio de facultades constitucionales propias, como un "decreto" o un "reglamento" del Ejecutivo, que regirían respecto a los órganos administrativos creados por el Ejecutivo en ejercicio de sus propias potestades constitucionales.

 

JERARQUÍA

La jerarquía es una relación jurídica administrativa interna, que vincula entre sí a los órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción. La primera característica de la jerarquía es que se trata de una relación entre órganos internos de un mismo ente administrativo y no entre distintos sujetos administrativos; se distingue así pues el poder jerárquico del control administrativo (también llamado “tutela administrativa”),

 

El “poder jerárquico” funciona cuando hay centralización, desconcentración o delegación y el “control administrativo” únicamente cuando existe descentralización.

 

Líneas y grados jerárquicos

Dentro de esta relación tenemos líneas (es la sucesión de órganos en sentido vertical) y grados (en qué posición están los órganos dentro de las líneas, en sentido horizontal). Es decir que existe una escala en donde unos van a estar por encima de otros, jerarquicamente.

La organización de la administración pública es piramidal: en la punta de dicha figura se encuentra el Presidente de la Nación, de ahí para abajo se van ubicando Jerárquicamente los demás órganos.

Esta es la clásica organización administrativa “lineal,” con una dirección en estricta línea jerárquica directa; en cambio, modernamente se propugna el sistema de “doble o múltiple comando,” en el cual se admite la relación de jerarquía, a efectos de dar órdenes a los inferiores, no sólo por parte de los superiores jerárquicos directos que tienen igual competencia en razón de la materia, sino también por parte de otros superiores jerárquicos, siempre, desde luego, que las órdenes se refieran a las tareas propias del inferior. Con todo, pareciera que este sistema no puede entenderse en funcionamiento a menos que una norma administrativa (no necesariamente legal) lo instituya. La relación jerárquica, de todos modos, no existe con referencia a un ente descentralizado: el ente descentralizado no está sometido a la jerarquía de la administración central, sino al contralor administrativo.

 

Tradicionalmente este contralor lo podía ejercer sólo el Poder Ejecutivo, no los Ministros, pero en la actualidad se ha extendido o, mejor dicho, delegado la competencia en estos últimos, p. ej. Para decidir recursos de alzada. Esa revisión puede hacerse solamente por motivos de legitimidad, no de oportunidad. Al mismo tiempo, el contralor administrativo sobre los entes descentralizados no incluye, a partir de la reforma constitucional de 1994, la posibilidad de reglamentarles su actividad a menos que exista una delegación legal expresa y transitoria que satisfaga los nuevos requerimientos constitucionales.

 

Por tratarse de una relación entre órganos (los cuales a su vez están referidos a un conjunto de competencias), la jerarquía no coincide necesariamente con la posición escalafonaria del funcionario, pues puede ocurrir que un funcionario de categoría inferior cubra temporalmente un órgano que a su vez tiene jerarquía sobre otros funcionarios de igual o superior categoría al primero, caso en el cual existiría subordinación jerárquica de éstos hacia aquél, a pesar de su superioridad escalafonaria.

 

Poderes del Superior deberes del Inferior

La jerarquía se expresa a través del "poder de mando" o "poder jerárquico", que prácticamente, y en términos generales, se concreta en lo siguiente:

1) Posibilidad de que el superior jerárquico dirija e impulse la acción del inferior, dando las "órdenes" pertinentes. Esta potestad de dar "órdenes" generalmente no surge en forma expresa del ordenamiento positivo, pero es una consecuencia implícita del poder jerárquico.

2) Posibilidad de dictar normas de carácter interno, de organización o de actuación, tales como instrucciones, circulares, etcétera.

3) Posibilidad para el superior de nombrar los integrantes de los órganos inferiores, así como formalizar los contratos en la rama concreta de su competencia.

4) Posibilidad de avocación de facultades de competencia, en ciertos términos. Y aunque la "delegación" de competencia nada tiene que ver con el poder jerárquico, ella podrá asimismo ser dispuesta por el superior cuando se den ciertos supuestos.

5) Facultad de vigilancia, de control o de fiscalización por parte del superior, de oficio o a pedido de parte, sobre actos o sobre personas.

6) Facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia que se produzcan entre órganos inferiores.

 

A la serie de poderes del superior jerárquico, corresponden otros tantos deberes del inferior.

Los deberes del inferior en el ordenamiento jerárquico se concretan en la "subordinación" al superior. Si bien la generalidad de la doctrina sostiene que la subordinación tiene sus límites, es decir que no es ilimitada, hay quien, distinguiendo entre "subordinación" y "deber de obediencia", sostiene que la subordinación tiene carácter absoluto, en tanto que el deber de obediencia tiene límites. Lo cierto es que no sólo el deber de obediencia, sino también la subordinación, tienen límites jurídicos.

La "subordinación" se manifiesta o expresa por el "deber de obediencia".

La "subordinación" no se extiende más allá del ejercicio de la función pública, sin perjuicio de incidir también en la vida privada del funcionario, pero sólo en aquellos aspectos que puedan trascender al ejercicio de la función. En tal orden de ideas, el funcionario público debe observar buena conducta y no dañar su reputación, pues todo esto puede repercutir en el prestigio y eficacia de la función pública. Para algunos funcionarios ese deber es más riguroso que para otros; así, ciertas categorías de ellos ‑ejemplo, militares, personal del servicio exterior‑ incluso deben requerir autorización para contraer matrimonio, suministrando al respecto los datos personales del futuro cónyuge. De todo esto se deduce que la "subordinación", si bien en unos casos es más intensa que en otros, tiene sus razonables límites jurídicos: en ningún caso puede pretenderse una subordinación del funcionario o empleado que vaya más allá del interés de la función pública.

En materia de deber de obediencia hay dos criterios dispares: el de la obediencia absoluta y el que admite, en determinadas condiciones y circunstancias, la desobediencia; en este último supuesto el problema consiste en determinar cuándo procede la desobediencia, cuestión que se concreta en el llamado "derecho de examen". Pero el derecho a "desobedecer" es, siempre, una excepción, y como tal debe ser considerado.

La jurisprudencia de nuestro país ha aceptado la teoría de la legalidad formal y material. Nunca aceptó la tesis de la obediencia absoluta, ni libró de responsabilidad al que en virtud de una orden jerárquica incurrió en delito

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Bolilla 6

La centralización y la descentralización son formas de hacerse efectiva la actividad de la Administración Pública.

 

En la centralización la actividad administrativa se realiza "directamente" por el órgano u órganos centrales, que actúan como coordinadores de la acción estatal. El órgano local carece, entonces, de libertad de acción, de iniciativa, de poder de decisión, los que son absorbidos por el órgano u órganos centrales. Existe una obvia subordinación de los órganos locales al órgano central.

En la descentralización la actividad administrativa se lleva a cabo en forma "indirecta", a través de órganos dotados de cierta competencia que generalmente es ejercida dentro de un ámbito físico. Esa "competencia" asignada al órgano en el régimen descentralizado, le otorga a dicho órgano una cierta libertad de acción, que se traduce en determinados poderes de iniciativa y de decisión

 

La centralización o la descentralización "políticas" vincúlanse directamente al sistema de gobierno de un país, a la estructura del Estado, a su constitución orgánica. En un Estado de régimen unitario hay "centralización" política, mientras que en un Estado de régimen federal existe "descentralización" política.

 

La centralización o la descentralización "administrativas" ellas vincúlanse a los principios sobre "organización administrativa",

 

Centralización administrativa: importa reunir varias materias en un centro común dependiendo de un poder central. Los órganos que integran la administración guardan entre sí una relación piramidal, convergen hacia una autoridad con quien se enlazan los demás órganos del sistema. Los órganos no gozan de personalidad jurídica propia, el único que la tiene es el Estado Nacional. Mantienen entre sí una relación jerárquica con distintos grados y niveles. Son órganos de la Administración Pública centralizada:

§       P.E.N.

§       Jefe de Gabinete de Ministros (de acuerdo a las atribuciones conferidas por el art. 100, C.N.).

§       Ministerios

§       Directores generales de administración

 

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA ORGANIZACIÓN CENTRALIZADA

A)     Coordinación en los órganos que la componen

B)       En razón de la competencia que tienen asignada, delimitan su actividad para no interferir en sus acciones

C)     Coordinación que permite un orden y agrupación

D)      Específica, independientemente de que tienen forma interna cada órgano, es decir, su propio orden jerárquico.

 

Descentralización:

Tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo, por ejemplo, B.C.R.A., Universidades Nacionales. Las entidades descentralizadas deben ser creadas o autorizadas por ley o por decretos según una parte de la doctrina cuando tienen participación estatal y están sujetas al control jerárquico institucional, que constitucionalmente recae en la órbita del Poder Ejecutivo, a través del jefe de gabinete (art. 100, inc. 1, CN). También pueden ser creadas por decreto.

 

Caracteres:

·       Transferencia de poder de decisión

·       Persona jurídica distinta de la del Estado ( puede estar en juicio, es decir, demandar o ser demandada sin que sea necesario que responda la administración central)

·       Tiene patrimonio propio

·       Es creada por ley o decreto para algunos

 

DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

Es la forma de organización administrativa en la que el órgano central confiere, otorga o transmite una serie de facultades limitadas y exclusivas, así como un manejo autónomo de presupuesto al órgano desconcentrado, sin que el órgano central pierda su nexo de jerarquía.

Estos órganos desconcentrados se regulan tanto en las leyes como en los reglamentos interiores de cada dependencia.

 

La "autarquía"

Por entidad autárquica debe entenderse toda persona jurídica pública estatal que, con aptitud legal para administrarse a sí misma, cumple fines públicos específicos. 1) constituyen una persona jurídica "pública"; 3) es una persona jurídica pública "estatal", vale decir, pertenece a los cuadros de la Administración Pública e integra los mismos; 4) realiza o cumple fines "públicos", que son fines propios del Estado; 5) su competencia o capacidad jurídica envuelve esencialmente la de "administrarse" a sí misma, conforme a la norma que le dio origen; 6) siempre es creada por el Estado.

 

En técnica pura, las entidades autárquicas ‑sean estas territoriales o institucionales‑ son, siempre, personas jurídicas públicas estatales, caracterizadas esencialmente por el específico "fin" público que las determina

 

Mientras "soberanía" y "autonomía" implican conceptos políticos, "autarquía" y "autarcia" traducen conceptos administrativos.

El concepto de "soberanía" puede ser analizado desde dos puntos de vista: a) En el orden externo, significa "autodeterminación", "independencia" en suma; b) en el orden interno traduce la potestad del Estado sobre las personas y bienes existentes en su territorio. La Nación Argentina es soberana.

"Autonomía, la autonomía constituye una forma superior de descentralización política en cuanto traduce el reconocimiento a la entidad autónoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad normativa originaria.

 

"Autarquía", en cambio, significa que el ente tiene atribuciones para administrarse a sí mismo, pero de acuerdo a una norma que le es impuesta. Así, una entidad autárquica ‑por ejemplo, el Banco de la Nación Argentina‑ se administra a sí misma, pero de acuerdo a la ley de su creación.

"Autarcia" traduce la idea de autosuficiencia económica

 

La "autarquía" implica "descentralización"

El concepto de autarquía no encierra una noción  de independencia absoluta del ente autárquico respecto  del poder administrador central, lo que importa la sujeción de ese ente, en el grado pertinente a las medidas dispuestas por aquel poder, por ende el  vinculo de subordinación se mantiene, ya que las entidades autárquicas integran la administración pública y por ello están obligadas a respetar  los lineamentos y principios de conducta y política administrativa generales que se fijen para la administración en su conjunto con alcance para todas las ramas de esta.

 

Elementos

Para que exista autarquía se requiere la concurrencia simultánea de tres elementos esenciales: 1) "personalidad" del ente; 2) "patrimonio" afectado para el cumplimiento de sus fines; 3) "fin público" que excede el mero interés general

 

Régimen patrimonial

En el régimen patrimonial se da, actos de gestión patrimonial, que son actos de disposición y de administración y pueden ser:

·       Adquisiciones a título oneroso. En este caso primero se encuentran las leyes orgánicas de las entidades autárquicas luego las leyes especiales, estas determinan el grado de capacidad de las entidades en especial lo referente a la compra de inmuebles. El conjunto de estas leyes determina el régimen de atribuciones y autorizaciones y podemos resumirlas a tres:

- adquisición de inmuebles sin intervención del Poder Ejecutivo, cuando la cosa objeto de adquisición se afecta exclusivamente y directamente al servicio administrativo de la entidad.

- adquisición de inmuebles y otros casos de disposición en condiciones determinadas, es una clase de autorización legal particular que consiste en dar reglas para ciertos actos relativos a operaciones que afectan la constitución o extinción de la entidad.

- adquisición con autorización del Poder Ejecutivo, se da por el requisito de la autorización previa del Poder Ejecutivo, es una restricción a la capacidad de disponer que tienen las entidades autárquicas.

·       Donaciones y legados: en principio es necesario tener capacidad para contratar y en lo que respecta al objeto, solo pueden ser donadas las cosas que pueden ser vendidas o las cosas que están en el comercio. La donación sin cargo no presenta dificultad alguna, ya que basta la capacidad jurídica común, por eso puede aceptar donaciones la entidad que pueda adquirir por compra la cosa donada. Es requisito esencial que la donación convenga al interés público.

En cambio tratándose de una donación con cargo o bajo condición, es necesario distinguir el objeto y el carácter del cargo, porque puede vincularse el cargo a modalidades de prestación del servicio público y no ser aceptable ni posible su cumplimiento, especialmente si se mira el origen de la cosa donada o a la falta de moral del donante o porque la pretensión de éste es incompatible con el decoro de la administración pública.          

  Por lo tanto son admisibles las condiciones y los cargos que no afecten el funcionamiento del servicio público, su objetividad, y el decoro administrativo o la especialidad del mismo.

 

Control de los entes autárquicos:

La circunstancia de que las entidades autárquicas institucionales tengan aptitud para administrarse a sí mismas de acuerdo a lo establecido en la norma que las creó, no significa que su actuación sea libre y esté exenta de todo control acerca de cómo actúen para cumplir sus fines. Eso es lo que determina el "control administrativo", que en materia de entidades autárquicas reemplaza al "control o poder jerárquico" de la administración centralizada. Ya se dijo que autarquía no es independencia.

 

 

El "control administrativo", según su objeto, puede responder a dos tipos: "legitimidad" y "oportunidad", mérito o conveniencia.

El control de legitimidad tiene por objeto hacer respetar la "legalidad", asegurando que los actos del ente autárquico armonicen con el "derecho objetivo". El "alcance" del control de legitimidad es amplio: procede cuando se vulnera una ley, ya se refiera ésta a competencia o forma, o al fondo del acto, o en los supuestos de indebida aplicación de la ley; procede, asimismo, cuando se viola un contrato; cuando se lesiona un derecho adquirido, o cuando se incurra en desviación de poder.

El control de oportunidad, mérito o conveniencia, se propone lograr una gestión eficiente de las entidades autárquicas, tratando de obtener, así, una "buena administración".

Para establecer qué tipo de control administrativo procede en un caso dado contra la decisión de una entidad autárquica institucional, es menester averiguar de qué entidad autárquica se trata, es decir si la creación de la misma le correspondía constitucionalmente efectuarla al Congreso mediante ley formal (bancos oficiales de la Nación, universidades nacionales, etc.), o si la creación de dicho ente le corresponde constitucionalmente al Poder Ejecutivo mediante el respectivo decreto.

En el primer caso se está dentro de la teoría general, o sea que contra el acto de la entidad sólo procede el control por razón de legitimidad.

En el segundo caso, debido a modalidades propias y específicas del derecho argentino, contra el acto de la entidad autárquica procede un control administrativo amplio, es decir, no sólo por razones de legitimidad, sino también por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. En estos supuestos el Poder Ejecutivo conserva la plenitud de sus potestades, no sólo de control administrativo, sino también de superior jerárquico, pues es de recordar que aquí se está en el ámbito de las meras autolimitaciones de parte del Poder Ejecutivo, cuestión típica de un aspecto de nuestro actual régimen jurídico atinente a entidades autárquicas institucionales. La regla precedente corresponderá aplicarla aun en los supuestos en que el ente hubiere sido creado por el Congreso, mediante ley formal, siendo que su creación le correspondía al Poder Ejecutivo.

 

Limites

No obstante, el control administrativo está lejos de ser "ilimitado". Hállase sujeto a dos limitaciones esenciales: a) la autoridad de control carece de poder para "reformar" el acto impugnado: a lo sumo podrá "anular" dicho acto. Precisamente, ésa es una de las diferencias entre poder de control y poder jerárquico; b) cuando se trata del control administrativo sobre actos de entidades autárquicas institucionales creadas por ley formal, para cuya creación el Congreso tenía facultades constitucionales, dicho control sólo podrá referirse a la "legitimidad" y de ningún modo a la oportunidad, mérito o conveniencia. Es lo que ocurriría, por ejemplo, con el control sobre actos de los bancos oficiales de la Nación, de las universidades nacionales, etcétera.

 

Recurso jerárquico

Con prescindencia del "control administrativo", que el poder central puede ejercer sobre el comportamiento del ente autárquico, actuando ya sea en forma directa, es decir de "oficio", o a petición o sugerencia de parte, dicho control puede efectuarse, además, a petición de parte mediante el procedimiento específico del "recurso jerárquico".

1) tratándose de entidades autárquicas debidamente creadas por el Congreso, mediante ley formal, por haber ejercido al respecto obvias facultades constitucionales, el recurso jerárquico sólo puede referirse a la "legitimidad" del acto respectivo. En esto coinciden nuestro derecho y la solución dada por la doctrina general;

2) tratándose de entidades autárquicas indebidamente creadas por el Congreso, mediante ley formal, por haber ejercido potestades constitucionales del Poder Ejecutivo, el recurso jerárquico no sólo comprende la "legitimidad" del acto, sino también su "oportunidad", mérito o conveniencia;

3) tratándose de entidades autárquicas debidamente creadas por el Poder Ejecutivo, mediante decreto, por haber ejercido atribuciones constitucionales propias, integrantes de la llamada "zona de reserva de la Administración", el alcance del recurso jerárquico es también amplio; no sólo comprende la legitimidad del acto cuestionado, sino también su oportunidad, mérito o conveniencia. En este supuesto y en el anterior, la solución requerida por nuestro orden jurídico es distinta a la ofrecida por la doctrina general. En estos dos últimos supuestos se mantiene el vínculo "jerárquico" entre el ente y el Poder Ejecutivo

 

La intervención administrativa

Intervención, es también llamado sustitutivo y tiene lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los órganos ordinarios del ente con el objeto de suplir una carencia o la mala voluntad del ente a los efectos de realizar un acto o la totalidad de la actividad que corresponde a la entidad autárquica.

Esta intervención es  de carácter ultimátum remedium y supone una actividad anormal por un tiempo bastante prolongado, pero al ser  lo último a lo que se recurre es necesario cumplir con ciertos requisitos:

·       Es necesario que el órgano que se va a intervenir tenga obligación de obrar,

·       Se necesita que se rehuse a obrar, que no cumpla con su obligación,

·       Es conveniente que en un texto expresamente autorice a recurrir a este procedimiento. Aunque cabe destacar que por ser el Presidente de la Nación el encargado en última instancia de la administración del país, puede  y tiene la facultad de hacerlo de oficio.

 

Bolilla 7 y 8

 

1- elaborar un cuadro con las principales atribuciones del presidente

2- que tipo de relación une al jefe de gabinete con el presidente

3- principales atribuciones del jefe de gabinete

4- cuál es la naturaleza jurídica de los ministerios

5- cuales son los ministerios del PE y en que normas juricas se encuentran regulados

6- que significa que los gobernadores de provincia sean agentes naturales del gobierno federal art 128

7- autonomía provincial, en que art se encuentra consagrado (fallos Riva de Mar hechos y argumentes del fallo y tribunal que dicto)

 

El presidente de la nación

El Poder Ejecutivo Nacional.

Jefe Supremo de la Nación y responsable político de la administración general del país (artículos 87 y 99 inciso 1).

Sus atribuciones pueden clasificarse en:

a) facultades de gobierno o políticas: adjudicadas por el artículo 99, inciso 1, de la Constitución Nacional y en otros incisos del mismo artículo (4, 11 y 15) se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa, no obstante que se trata siempre de una actividad vinculada a la Constitución Nacional;

b) facultades normativas: se encuentran atribuidas básicamente por el inciso 1 del artículo 99 de la Constitución. Por dicha norma "expide las instrucciones y reglamentos", asignándosele potestad para el dictado de reglamentos de ejecución. La potestad para dictar reglamentos delegados surge del artículo 76 de la Constitución Nacional;

c) facultades colegislativas: participa de la actividad tendiente al dictado de leyes por el Congreso. El artículo 99, inciso 3o, establece que "participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución las sanciona y promulga"; puede presentar al Congreso proyectos de leyes, teniendo el derecho de iniciativa

 En circunstancias de excepción dicta decretos de necesidad y urgencia. Al propio tiempo, el Poder Ejecutivo hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, recomendando las medidas que juzgue necesarias y convenientes (art. 99, inc. 8o, Const. Nac); prorroga las sesiones ordinarias del Congreso y convoca a extraordinarias (art. 99, inc. 9o, Const. Nac)

d) facultades administrativas: como jefe supremo de la Nación y responsable político de la administración general del país le corresponde la titularidad de la función administrativa (art.

99, inc. 1o de la Const. Nac).

Hay que diferenciar aquellas facultades administrativas que el Poder Ejecutivo posee en su carácter de ejecutor de las leyes, de las funciones administrativas que le corresponden por sí, atribuidas directamente por la Constitución, integrando la "zona de reserva de la administración". La función administrativa la desempeña en su carácter de órgano encargado de la aplicación de las leyes cuando concede jubilaciones "conforme a las leyes de la Nación" o hace recaudar las rentas de la

Nación o decreta su inversión también con arreglo a las leyes art. 99, incs. 6o y 10). Además realiza función administrativa, pero en este caso no derivada de la ley, cuando imparte órdenes a los órganos administrativos, los controla o resuelve conflictos suscitados entre ellos, o cuando nombra o remueve empleados (art. 99, inc. 7o) o cuando solicita informes a los empleados de la administración (art. 99, inc. 17).

Algunas actividades administrativas atribuidas al Poder Ejecutivo deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes del Estado: el nombramiento de jueces, embajadores y oficiales superiores de las fuerzas armadas requieren el acuerdo del Senado (art. 99. incs. 5o, 7o y 13), siempre que el Congreso no estuviese en receso, supuesto en el que es procedente la designación "en comisión" que expira al finalizar las sesiones ordinarias de la próxima legislatura (art. 99, inc. 19).El acuerdo no le quita al acto carácter administrativo, ya que se trata de una función administrativa atribuida por la Constitución al Senado. Pertenecen a este grupo la declaración de guerra o de estado de sitio, que son funciones administrativas que requieren la intervención del Congreso (art. 99, incs. 15 y 16);

e) facultades jurisdiccionales: las funciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Ejecutivo han sido aceptadas por nuestro más alto tribunal a condición de que exista un control judicial posterior suficiente 28, con amplitud de debate y prueba.

En el ejercicio de las potestades que hacen a su jerarquía constitucional el Poder Ejecutivo ejerce tres jefaturas 29:

l)Es el Jefe del Estado y como tal representa a la nación en el ámbito internacional (art. 99, inc. Io);

2) Es el jefe del Gobierno y cabeza de la Administración (art. 99, inc. Io), y por ello es el superior jerárquico de todos los órganos creados en el ámbito del Poder Ejecutivo, y ejerce la supremacía de tutela, a los efectos de la dirección de sus actividades y el control sobre las entidades descentralizadas;

3) Es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas (art. 99, inc. 12) sin que ello excluya los poderes militares del Congreso (art. 75, incs. 25, 26, 27 y 28).

La Constitución Argentina atribuye al Poder Ejecutivo el ejercicio de algunas facultades excepcionales, como es la relativa al indulto y conmutación de penas (art. 99, inc. 5o, Const. Nac).

 

* El Jefe de Gabinete.

      Tres causales para la introducción de esta figura: la idea de que una descarga de la labor presidencial en un órgano inferior introduce un factor de mayor eficacia, la conveniencia de acentuar el control del Parlamento, y la necesidad de hacer más flexibles las relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento.

      La vinculación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con fórmulas que suponen la existencia de una relación jerárquica entre ambos (el Presidente tiene la facultad de nombrar y remover discrecionalmente “por sí solo” –artículo 99 inciso 7; el poder de impartirle instrucciones –artículo 99 inciso 2;

Fue creado para atenuar el poder del Presidente controlándolo, pero en realidad no fue así porque hay una relación de jerarquía entre ambos

Es difícil que pueda controlarlo porque sabe que ante cualquier freno que ponga a la actividad del Presidente, éste lo podrá remover y poner a otro  complaciente de sus actos en su lugar

 

Atribuciones del jefe de gabinete

Entre las facultades que el artículo 100 de la CN prescribe que le corresponde ejercer al Jefe de Gabinete, hay algunas que resultan privativas de este funcionario en cuanto le han sido asignadas en forma exclusiva. Sin embargo, la exclusividad de tales facultades no afecta la relación jerárquica que mantiene con el Presidente.

Pueden tomar por sí solos resoluciones en lo que concierne "al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos".

Pero mientras en las demás facultades (concurrentes o delegadas.) el Presidente siempre puede asumir la competencia a través de la figura de la avocación (que emana de su potestad de mando o jerárquica) en las facultades privativas hay una razón de especialidad que; hace que sólo el Jefe de Gabinete sea el órgano con idoneidad constitucional específica para participar con su voluntad en el acto administrativo presidencial o para ejercer la función asignada por la Constitución.

Con todo, esta calidad privativa de los poderes del Jefe de Gabinete se revela en escasas normas constitucionales, a saber: a) presidir las reuniones del Gabinete en caso de ausencia del Presidente (Art. 100, inc. 7°, Const. Nac); b) refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso (art. 100, inc. 12, Const. Nac); C) la intervención y el refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia.

 

Naturaleza jurídica de los ministerios

Los Ministerios encuentran su naturaleza jurídica en el Art. 100 de la Constitución Nacional, del Capítulo Cuarto, referido al Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo; y en la llamada "Ley de Ministerios 22520”.

Si bien nuestra Constitución ha definido al Poder Ejecutivo como unipersonal, conforme al modelo de la Constitución de los EEUU, sus arts. 100, 102 y 103, que diseñan la institución de los ministros, fueron tomados de una constitución que respondía al modelo parlamentario. En efecto: si bien la fuente inmediata de estos artículos se halla en el proyecto de Alberdi, ellos tienen su fuente primera en los Art. 222 y ss. De la Constitución Política de la Monarquía Española, de 1812.

Ministros del Poder Ejecutivo- Norma donde se encuentran regulados

Antes de la reforma los ministros eran 8; ahora su número y competencia fue establecido por  la ley de Ministerios ley 22520 y su última modificación:

Art 1 el Jefe de Gabinete de Ministros y 10 Ministros secretarios,  tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la nación. Los ministerios serán los siguientes:

1-Del Interior

2- De Relaciones Exteriores. Comercio Internacional y Culto

3- De defensa

4- De  Economía y producción

5-De planificación federal, inversión pública y servicios

6-De Justicia y Derechos Humanos

7-De Trabajo, empleo y Seguridad Social

8- De desarrollo social

9-De Salud y Ambiente

10-De Educación, Ciencia y Tecnología.

 

Gobernadores, caracteres y atribuciones

      Dentro del territorio de sus provincias, conforme lo prevé el artículo 128 CN, "los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación" Pero la circunstancia de que sean "agentes" naturales del Gobierno Federal, no constituye a los gobernadores en funcionarios nacionales, y menos aún en inferiores jerárquicos del Presidente de la República.

Si el gobernador es agente del "gobierno" federal, no es razonable limitar su vinculación al "presidente" de la Nación, pues debe entenderse que su calidad de agente se refiere a cada uno de los poderes que componen el "gobierno" federal: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Los "gobernadores" de provincia no son agentes del "presidente" de la Nación, sino del "gobierno" de la Nación, integrado por los tres poderes.

La ratio juris del expresado artículo 128 consiste en mantener la supremacía de la Constitución Nacional. Al respecto, dice Sánchez Viamonte: "Sería impracticable la disposición del artículo 31, relativo a la supremacía de la Constitución, leyes nacionales y tratados internacionales, si las autoridades de provincia no estuviesen obligadas a cumplir y ejecutar la voluntad del gobierno federal en cualquiera de sus manifestaciones antes indicadas".

Sin perjuicio de lo expuesto, los actos de los gobiernos de provincia ejecutados en su carácter de "agentes" del gobierno federal, desde el punto de vista de las responsabilidades que contraigan para con terceros en el desempeño de esa comisión especial, deben equipararse a los de los funcionarios que actúan ordinariamente al servicio de la Nación

 

La autonomía provincial es la que expresamente tenemos en la constitución nacional artículos 5º y 122/123 que dicen:

 

Articulo 5º. Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la constitución nacional, y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones, el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

 

Articulo 122º. Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención al tiempo del gobierno federal.

 

Artículo 123º. Cada provincia dicta su propia constitución conforme a lo dispuesto en el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Este artículo nuevo en la reforma de 1994 completa y aclara bien qué se entiende por régimen municipal o sea, es equivalente a autonomía.

 

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Bolilla 9

Potestades administrativas: noción y fundamento

Para desarrollar su actividad y lograr los fines perseguidos con ello, la Administración Pública necesita disponer de los medios jurídicos correspondientes. Estos medios jurídicos constituyen las "potestades" de la Administración, que se diferencian entre sí de acuerdo a la finalidad que en cada caso se pretenda lograr.

Clasificación:

Las potestades administrativas son varias: la reglamentaria, la imperativa o de mando, la ejecutiva o de gestión, la jurisdiccional y la sancionadora.

 

Potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria consiste básicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública que habilita a emitir actos de alcance general que traducen la institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias.

 

Clasificación de los reglamentos

La doctrina reconoce cuatro clases o especies de reglamentos: los de ejecución; los autónomos, independientes o constitucionales; los delegados; los de necesidad y urgencia.

 

Límites de la potestad reglamentaria

Aparte de los expresados límites específicos propios de cada uno de los distintos reglamentos, existen límites generales aplicables a todos ellos. Tales límites, en lo esencial, son los siguientes:

a) Al emitir un reglamento, el órgano Ejecutivo debe respetar la llamada "reserva de la ley", en cuyo mérito ha de abstenerse de estatuir sobre materias reservadas a la competencia del legislador. En ese orden de ideas, no podría establecer impuestos, configurar delitos y establecer penas, organizar los tribunales (orden jurisdiccional y competencia), etcétera.

b) Otro límite general, de muy fundamental importancia, consiste en que el reglamento no puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es el de la "irretroactividad" de la norma. De modo que los reglamentos no pueden tener efecto "retroactivo", no sólo respecto a disposiciones legales, sino también respecto a otras disposiciones reglamentarias. Sólo la "ley" puede tener, excepcionalmente, carácter retroactivo. Los reglamentos sólo disponen para el futuro

 

La potestad imperativa, o de mando,

Es la facultad que tiene la Administración de dar órdenes y de obligar a su cumplimiento. Esta facultad es la expresión más directa del principio de autoridad en el ejercicio del Poder Ejecutivo.

Los actos de mando, en lo atinente a su iniciativa, pueden ser de "oficio", cuando tal iniciativa procede de la propia Administración, o a petición de parte interesada. Pero en ambos supuestos la Administración se determina por sí misma, es decir, valora la situación existente y, sobre esa base, adopta la resolución que juzga más conveniente.

La "forma" de tales actos puede ser verbal o escrita. En principio rige la forma escrita; pero cuando el asunto es simple, son una o pocas las personas a quienes obliga, o la necesidad es apremiante o urgente, puede emplearse la forma verbal.

 

La potestad de mando puede ser discrecional o reglada, lo cual se refiere a la forma más o menos ajustada en que la Administración actúa con relación a la norma legislativa que regula su gestión. Por principio, dicha potestad es discrecional; excepcionalmente es reglada, lo que debe resultar de texto expreso. La amplia libertad de que dispone la Administración Pública para valorar las necesidades generales y la forma de satisfacerlas, hace que esta potestad sea principalmente discrecional.

 

La potestad ejecutiva, o de gestión,

Es, para muchos tratadistas, una potestad ejecutiva o de gestión en sentido estricto, productora de la serie de actos que realiza la Administración en ejercicio concreto de su obra general. Trataríase de una particular actividad de la Administración que comprende los hechos que ésta realiza, el cumplimiento de la ley y de sus reglamentos, como así la efectuación de lo que manda y sanciona dentro de su esfera.

 

La potestad jurisdiccional

En sentido estricto implica el poder de la Administración de decidir en un caso concreto lo que es derecho según la legislación vigente.

Pero esta potestad jurisdiccional ‑no obstante ser tal‑ no tiene el alcance de la potestad jurisdiccional ejercida por los tribunales judiciales. En ella no se da un planteamiento de contienda jurídica entre la Administración y el particular, sino simple reclamación de éste, a la que se allana o no la autoridad administrativa competente.

 

"La jurisdicción, escribe García Trevijano Fos, puede ejercitarse tanto por la Administración como por el Poder Judicial, entendiendo por jurisdicción la potestad de componer los intereses contrapuestos. En este sentido, agrega, es evidente que la Administración tiene una potestad jurisdiccional que se manifiesta fundamentalmente a través de la resolución de recursos. Lo que sucede es que el Poder Judicial utiliza el mecanismo del proceso, mientras que la Administración utiliza el vehículo del procedimiento, con las diferencias sustanciales existentes entre ambos"

 

La potestad sancionadora de la Administración

Es la atribución que le compete a ésta para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por acción de éstos contrarios a lo ordenado por la Administración, y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción de los tribunales judiciales.

 

De lo expuesto deriva que a la potestad sancionadora se la subdivida en correctiva y disciplinaria, respectivamente, según que ella se dirija al administrado o al funcionario o empleado. La potestad sancionadora, en su aspecto correctivo, es de carácter externo, en tanto que dicha potestad, en su aspecto disciplinario, es de carácter interno. La potestad sancionadora es un complemento de la potestad imperativa o de mando.

 

El fundamento de la potestad sancionadora es fácilmente comprensible: la compleja labor de la Administración no podría cumplirse sin la existencia de una fuerte disciplina externa e interna; de lo contrario la Administración hallaríase indefensa y condenada al desorden.

 

La naturaleza de la potestad sancionadora es decididamente "penal". Pero esta penalidad, en cuanto a su contenido, no incluye los delitos, sino tan sólo las faltas, quedando entonces expedita la acción de los tribunales judiciales para castigar las acciones que trascienden de lo ilícito administrativo y entren en el campo de lo penal substantivo. Como consecuencia de la naturaleza penal de la potestad sancionadora, las sanciones a imponer deben fundarse en preceptos que reúnan los requisitos substanciales de toda norma penal válida; del mismo modo, en la aplicación de esas normas han de respetarse los principios del debido proceso legal, y, dentro de éstos, el de la libre defensa en juicio.

 

Para el ejercicio de la potestad sancionadora, en su aspecto "disciplinario", tanto la doctrina, como la jurisprudencia, exigen que el respectivo agente público esté prestando servicios, por cuanto desde que deja el servicio cesa el poder disciplinario.

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