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17 de Mayo, 2013    General

Derecho de Familia Segunda Parte

 BOLILLA 5

1. MATRIMONIO JURÍDICAMENTE INEXISTENTE

 

A. DIFERENCIAS CON LA NULIDAD

 

TEORÍA DE LA INEXISTENCIA DEL DERECHO FRANCES:

 

Código Napoleón 1808

Ni en el antiguo derecho Francés, ni en el Código Napoleón fue conocida la teoría de la inexistencia  del matrimonio. Sin embargo se la fundo en un texto expreso del código, y se afirma fue esbozada por Bonaparte. El texto es el del art 146 (no hay matrimonio cuando no hay consentimiento, se extrajo de él la conclusión de que si no hay matrimonio, no es que este sea nulo sino inexistente.

Zacharie

Fue el primer expositor de esta teoría. Afirmó la distinción entre la falta de condiciones esenciales del matrimonio y falta de condiciones de validez, a falta de alguna de las primeras no habría matrimonio y ni si quiera sería preciso recurrir a la acción de nulidad. Y en tanto que en ausencia de las segundas el matrimonio seria valido provisionalmente y hasta tanto la nulidad fuese declarada judicialmente.

Para este autor los casos de inexistencia eran: la ausencia de consentimiento, por no haber sido expresado o por haber estado el contrayente en estado de furor, demencia o imbecilidad, la muerte civil, la identidad de sexo o la existencia de vicios o lesiones de los órganos genitales que impidiesen la generación, casos en los cuales faltaba la capacidad física.

Otros autores consideraron de otra manera las condiciones esenciales del matrimonio y por consiguiente los casos de inexistencia.

Sallailes

Rechazo  esta teoría, sostuvo que la inexistencia conducía a las mismas consecuencias que la nulidad absoluta, por lo que no se justificaba considerarla como una categoría distinta, igual opinión  sustentada por los Maseaud, claro que para ello  deben negar también el principio clásico pas de nullité sans texte, reconociendo la existencia de cusales de nulidad no contemplada expresamente en la ley.

 

Doctrina Nacional 

Se recepta la Teoría de la Inexistencia:

 

Ley de Matrimonio Civil:

Art. 14: “Es indispensable para la EXISTENCIA del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado por el hombre y la mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”

 Y el art 172 del Cod. Civ. Incorpora una regla similar. Con la diferencia que utiliza la palabra contrayentes.

Por lo tanto si tales requisitos son necesarios para la existencia, es claro que su ausencia determina la inexistencia, de modo que es innegable la recepción de esta teoría por la ley Argentina.

 

B. DIFERENCIAS EN CUANTO A LAS CONSECUENCIAS

Efectos:

Matrimonio inexistente: no produce efectos aun cuando las partes tuviesen buena fe

Matrimonio putativo: efectos hasta la sentencia en contra

 

Sentencia judicial:

Matrimonio inexistente: no requiere declaración judicial. Si se la plantea judicialmente, el juez se limita a comprobarla para negar efectos al pretendido matrimonio o para anular el acta si esta se ha labrado.

Matrimonio nulo: requiere sentencia judicial que lo prive de sus efectos

 

El ejercicio de una acción basada en la inexistencia solo es necesario, cuando del matrimonio inexistente hay un acta de celebración, acta que debe ser anulada.

 

Legitimados: la legitimación activa para ejercer tal acción:

Matrimonio inexistente: puede actuar cualquier interesado y su acción es perpetua, no sujeta a prescripción ni caducidad. Igualmente puede ser declarada de oficio por el juez.

Matrimonio putativo: sólo los admitidos por la ley

Nulidad: limitada a determinadas personas

 

El matrimonio inexistente no es confirmable. La inexistencia puede ser opuesta como excepción a toda acción que  tenga por fundamento la existencia del matrimonio.

 

C. CAUSAS DE INEXISTENCIA EN NUESTRO PAÍS

1- falta de consentimiento

2- falta de intervención del oficial público: la falta de expresión del consentimiento ante el oficial público encargado por la ley de la celebración de los matrimonios, tendría lugar si solo se lo contrajese en forma religiosa o se intentase hacerlo por escritura pública, ante testigos, o de cualquier otra manera que no sea la prevista en la ley.

3- identidad de sexo *  ya no tiene aplicación es una cuestión superada.

 

2. NULIDAD DEL MATRIMONIO

CONCEPTO DE NULIDAD

Sanción legal, que priva al acto de sus efectos propios en virtud de un vicio existente al momento de la celebración.

 

A. ¿RÉGIMEN ESPECIAL DE NULIDADES O NORMAS GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS?

Tesis de aplicación de normas generales. Lafaille

Lafaille, el primero que considero la cuestión,  expuso que la tesis de los supuestos de nulidad del matrimonio constituyen un cuerpo de  doctrina distinto y autónomo, sustancialmente diferente de la relativa a los actos jurídicos en general, pudo explicarse dentro del código Napoleon, ya que este carecía de reglas generales en materia de nulidades, pero que al haber formado Vélez  Sarsfield una teoría de conjunto, no había razón para que ella no fuese aplicable al matrimonio. Entendía que de lo contrario, se perdería una de las grandes ventajas que representa la metodología del código y aclaraba que eso no significa que no existan matices propios en esta materia  y que los principios no reconozcan excepciones, pero que ello ocurre en cada institución, pues todos los actos jurídicos ofrecen normas peculiares.

 

Doctrina de la especialidad. (Tiene aplicación)

La doctrina de la especialidad, es decir la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente inaplicación de la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos. Fue enunciada primero por Prayones y desarrollada y compartida luego por Rebora, fassi, etc.

 

Precedentes

1- doctrina francesa: el Cód. Napoleón no incluyó disposiciones generales respecto de los actos jurídicos y de sus nulidades. La posición de la ley argentina es inequívoca a favor de la especialidad.

2-  derecho canónico: legisla sobre el matrimonio y su nulidad por tratarse no de un acto jurídico sino de un sacramento. No tienen una teoría general  sobre los actos jurídicos. De manera que las normas canonícas sobre nulidad del matrimonio forman, sin lugar a dudas, un régimen especial.

3- proyecto de Freitas: fue el primero que ideó una teoría general de los actos jurídicos y de sus nulidades, dando solución expresa al problema de la coordinación entre las nulidades de dichos actos en general y las del matrimonio. Pero eso solo para los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica, pues mantuvo la celebración religiosa y la jurisdicción eclesiástica para los contraídos ante ella o con su autorización. A su vez el art 1433 del proyecto, expresaba que, ningún matrimonio por otra parte, podrá ser anulado fuera de los casos en que la ley se declare que son anulables. En los demás casos en que las leyes sobre matrimonio no fueren observadas, solo tendrá lugar la sanción especial decretada para cada uno de los casos.

Si bien aceptaba la aplicación subsidiaria de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos a los matrimonios celebrados sin autorización de la I. Católica, imponía la importante excepción de lo referente a las causas de nulidad, a las cuales tales normas no eran extensivas. Para que tal aplicación subsidiaria tuviese lugar, Freitas consideró necesario establecerlo expresamente.

4- código Civil:

B. SÍSTEMA DE VÉLEZ

El Código Civil argentino en los textos originarios, adoptó normas similares al Código de Freitas:

A la época de su sanción regia universalmente un régimen especial en cuanto a las causales de nulidad. Así ocurría tanto en el Cod. Francés, como en el derecho canónico, en el argentino vigente y lo mismo había sido propuesto por Freitas.

En cuanto a los demás aspectos de nulidad, el Proyecto de Freitas y nuestro código, que habían incluido un régimen general de nulidades de los actos jurídicos, habían creído necesaria la remisión expresa para que fuese aplicable al matrimonio. En el derecho canónico en cambio el régimen era especial en todos sus aspectos.

 

En nuestro país donde solo se reconocía el matrimonio religioso, la aplicación de las normas generales sobre nulidad del CCiv. Eran limitadísimos, se aplicaban a los matrimonios no católicos y con exclusión del aspecto fundamental de las nulidades, que es la determinación de sus causas.

 

CONSECUENCIAS DEL RÉGIMEN ESPECIAL

Causales de nulidad: no se admiten otras que las expresadas por la ley arts 219 y 220 del C. Civ.

 

Personas legitimadas: sólo pueden ejercer la acción de nulidad aquellos a quienes se la acuerdan los arts 219 y 220 del C. Civ, no puede hacerlo otra persona, por interés que tenga en la declaración, ni la acción es transmisible por sucesión, ni por cesión, igualmente es improcedente la declaración de oficio de nulidad.

 

Efectos: regulados en los Arts. 221 a 223

Art. 221. Contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:

1° En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209;

2° En cuanto a los bienes será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artículo 1.306 de este Código.

 

Art. 222. Buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe.

La nulidad en este caso tendrá los efectos siguientes:

1° El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos;

2° El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe;

3° El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1.315, o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad de hecho.

Art. 223. Mala fe de ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno.

La nulidad tendrá los efectos siguientes:

1° La unión será reputada concubinato.

2° En relación a los bienes se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.

 

C. CLASIFICACIÓN DE NULIDADES SEGÚN LEY 23515 y legitimados para ejercer la acción

ABSOLUTAS (ART. 219)

Art. 219. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° y 7° del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio.

 

Consanguineidad entre ascendientes y descendientes

Consanguineidad entre hermanos y medio hermanos

Vínculos de adopción plena y simple

Afinidad en línea recta en todos sus grados

Matrimonio anterior mientras subsista

Haber sido autor cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges

 

RELATIVAS (ART 220)

1º. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166 (menos de 18 años). La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido. 

2° Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 8° del artículo 166 (privación de la razón). La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;

3° En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos;

4° Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175. La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

 

3. LEY APLICABLE EN CUANTO AL LUGAR Y TIEMPO DE LA CELEBRACIÓN

 

4. ACCIÓN DE NULIDAD

Art. 227. Las acciones de  nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.

 

A. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. DIFERENCIA CON LA PRESCRIPCIÓN

 

La acción de nulidad absoluta es imprescriptible;

 ¿ES PRESCRIPTIBLE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA?

BELLUSCHIO: Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de la caducidad que pueda darse en algunos casos. (Por muerte de uno de los esposos o por confirmación)

BORDA: aplicación de disposiciones generales de prescripción. Sería a los 10 años

 

Caducidad

A. CONSOLIDACIÓN DE NUPCIAS VÁLIDAS

Régimen actual. Ley 23515: art 239 C.Civ

Principio: la muerte de uno de los esposos causa la caducidad de la acción

Excepciones:

1. Cónyuge del matrimonio anterior del bígamo puede entablar la demanda de nulidad del celebrado por éste con impedimento del ligamen, sea que haya fallecido el bígamo, el otro contrayente o ambos. En este caso, a la acción de nulidad del matrimonio posterior puede oponerse la nulidad la nulidad del anterior, luego por vía de reconvención puede llegar a anularse el matrimonio anterior aun cuando la acción hubiese en principio caducado por muerte del bígamo.

 

2. Segundo cónyuge del bígamo puede pedir la anulación de su matrimonio aunque haya fallecido aquel

 

3. Ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden entablar la acción después de la muerte de uno o de ambos cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y ésta es presupuesto de otra acción.

Carecen de esta acción los hermanos, tutores, curadores que no sean ascendientes ni descendiente de los conyuges y el M. Público.

 

B. CONFIRMACIÓN

¿Es posible la confirmación de un matrimonio afectado de nulidad relativa?

 

Borda: no se puede convalidar un acto al que se le reconoce un vicio

Belluschio: no existe obstáculo para aceptar la confirmación expresa (por escrito se hace una declaración formal de voluntad de confirmar el matrimonio, con los requisitos del art 1061 C.Civ, y cuando la acción de nulidad relativa la entabla un tercero y se transa a favor de la validez del matrimonio. No requiere nueva celebración ante el funcionario del registro civil), como tácita (casos de continuación  de la cohabitación, después de ocurrida determinadas situaciones o transcurrido ciertos plazos, Ej. Continuar la cohabitación luego de alcanzar la edad legal para contraer matrimonio)

 

5. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

A. PRINCIPIO GENERAL

La anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de Estado de Familia que deriva del acto anulado, desplazando a los contrayentes el estado de “casados”

 

El efecto retroactivo de la sentencia hace que medie una sensible diferencia entre la anulación y la disolución del vínculo matrimonial, aunque esta puede producirse por sentencia judicial, la sentencia de disolución no es declarativa sino constitutiva, no produce efectos retroactivos al momento de la celebración del acto, sino que los produce para el futuro.

 

Excepción

Art. 226. En todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges.

Cuando la eficacia de esos derecho dependiese de la existencia del matrimonio.

 

ART 132.- La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.

 

B. MATRIMONIO PUTATIVO

BUENA FE POR LO MENOS DE UNO DE LOS CÓNYUGES al celebrar el matrimonio inválido

 

¿Qué es la buena fe?

“Ignorancia o error de hecho (excusables o provocados por dolo) sobre la existencia del impedimento al momento de la celebración del acto”

El conocimiento ulterior del impedimento es indiferente, cualquiera que hubiese sido el tiempo transcurrido hasta la anulación

 

Para que la buena fe se configure, en primer lugar ella debe existir al momento de la celebración del matrimonio.

 

Art. 224. La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho.

Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.

 

CASOS

BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES: producirá, hasta el día en que se declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido.

No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:

1° En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209;

2° En cuanto a los bienes será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artículo 1.306 de este Código.

 

Hay más efectos…

 

BUENA FE DE UNO DE LOS CÓNYUGES: el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe.

La nulidad en este caso tendrá los efectos siguientes:

1° El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos;

2° El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe;

3° El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1.315, o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad de hecho.

 

Emancipación: ARTICULO 132.- La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

 

Art. 225. El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.

 

Tendrá efectos retroactivos respecto del de mala fe

 

Hay más efectos…

 

MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES: no producirá efecto civil alguno. Tiene efecto retroactivo  al día de la celebración

 

La nulidad tendrá los efectos siguientes:

1° La unión será reputada concubinato.

2° En relación a los bienes se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.

 

6. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

A. DIFERENCIAS

DISOLUCIÓN: acto perfectamente válido que muere y extingue consecuentemente el matrimonio

NULIDAD: acto jurídico inválido por no reunir las condiciones exigidas por la ley

 

B. CAUSALES DE DISOLUCIÓN

Divorcio vincular

*ARTICULO 1306.- La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.

 

Bellusio: no son exactamente los mismo efectos del divorcio vincular precedido de la separación personal y el decretado directamente.

-        En el primer caso la disolución de la sociedad conyugal ya se ha producido como consecuencia de la separación personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la conclusión  del régimen extraordinario de separación de bienes a que están sometidos los esposos separados, extinguiendo todo régimen matrimonial.

-        En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se extingue el régimen matrimonial, de manera que en ningún momento rige el de separación de los bienes.

 

Ausencia con presunción de fallecimiento (se debe leer cónyuge ausente o presente según Bellusio por la igual de los derechos del hombre y la mujer hoy con base constitucional)

La disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta del marido se produce en 3 casos: a) cuando el conyuge presente opta por la disolución, b) cuando contrae segundas nupcias, y c) de no ocurrir ninguna de esas 2 circunstancias cuando se cumplen 5 años del dia del fallecimiento presunto del ausente u 80 desde su nacimiento. La opción del presente puede ser ejercida mientras no se presente alguno de los 2 ultimos supuestos, y entonces se produce una situación similar a la comunidad continuada, que nuestro código no admitió en caso de muerte comprobada, pero si parcialmente en caso de muerte presunta.

 

*ARTICULO 1.311.- Si la mujer optare por la disolución de la sociedad conyugal, serán separados sus bienes propios y divididos los comunes, observándose lo dispuesto en el Libro 4. de este código, sobre la sucesión provisoria.

 

Muerte: la muerte de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio art 1291,  ART 1.313.- Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de los bienes como se dispone en el libro 4. de este código, para la división de las herencias.

El inventario debe  ser hecho por el supérstite dentro de los 3 meses del fallecimiento del otro cónyuge, bajo sanción de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores art 296,

 

Nulidad del matrimonio

 

7_ Conflicto de leyes 2393 y 23515. Tratado de Montevideo.

Principio de la LMC: Si medió traslado del domicilio matrimonial a otro país y la demanda se radicó ente los tribunales de éste, la separación y el divorcio quedan regidos por la ley del domicilio de los cónyuges.

 

Tratado de Montevideo: La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges (art. 164). También en este caso se ha adoptado la solución del Tratado de Montevideo de 1940 (art. 15). Supongamos, empero, que en un país extranjero que no admite el divorcio vincular (por ejemplo, Paraguay, Chile), se haya decretado la separación personal de un matrimonio celebrado en nuestra República. Por aplicación de la regla del art. 164, esa separación no podría tener efectos de divorcio vincular en nuestro país. Pero el art. 161 hace una excepción a esa regla general y dispone que la separación decretada en un país extranjero, puede convertirse en divorcio vincular en la República, siempre que se den las condiciones establecidas en el art. 216, es decir, que hayan transcurrido los plazos dispuestos por nuestra ley, para convertir en divorcio vincular, una separación personal decretada aquí. De más está decir, que esa solución es aplicable con tanta mayor razón al caso de que el país extranjero en el cual se ha decretado la separación de personas, admita también el divorcio vincular.

 

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