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Unidad 1: El Derecho
Constitucional
1) El
derecho constitucional
a) Concepto,
Origen, Contenido y Fuentes
Para la doctrina
clásica o tradicional, el derecho constitucional esta referido al estudio de
las constituciones. Según Joaquín V. González es la rama de la ciencia jurídica
que trata del estudio de la constitución de un país o de las constituciones en
general. En un enfoque más moderno o actual, si bien se sigue ocupando del
estudio de las constituciones excede ese alcance. Con respecto a esto, Bidart
Campos considera que el derecho constitucional es aquel que estudia la
estructura fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al
régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de
las finalidades esenciales y progresivas del estado.
El derecho
constitucional, como disciplina autónoma, comenzó a ser enseñado poco después
del advenimiento de las primeras constituciones. La primera cátedra de derecho
constitucional fue creada en la Universidad de Oxford en 1758. Sin embargo esta
no estaba referida a constituciones escritas. El primer modelo fue la
Constitución de Estados Unidos sancionada en Filadelfia de 1787. Con referencia
a las modernas constituciones escritas de fines del siglo XVIII, la primera
cátedra de la materia fue creada en la Universidad de Ferrara en Italia en
1797. En Francia, la Asamblea Constituyente dispuso a partir de 1791 que se
enseñara en las facultades de Derecho la constitución de ese país.
Las fuentes del
derecho constitucional, ordenadas jerárquicamente conforme a su importancia
son: la constitución, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre. Si
bien la constitución es una ley, su carácter de norma
fundamental, tanto desde la perspectiva jurídica como de la política la ubica
en una grada preferente. Esta relevancia no solo le corresponde por su carácter
normativo privilegiado, sino también porque en ella están los principios y
valores sobre los cuales cada estado edifica su régimen político y jurídico.
Inmediatamente después, cabe mencionar a la ley, que necesariamente debe estar
en armonía con la constitución. Las leyes son instrumentos de
aplicación de la constitución destinados a regir frente a determinadas
realidades, ellas no tienen, habitualmente la pretensión de futuridad que
caracteriza a las constituciones, actúan como elementos de adaptación
permanente a la realidad. La jurisprudencia tiene un lugar
relevante como fuente del derecho constitucional. Nuestra propia ley
fundamental le ha reservado al Poder Judicial el control de la
constitucionalidad de las leyes. La jurisprudencia evita su cristalización y la
adapta a las cambiantes condiciones que ofrece la realidad. Cobran importante
relevancia los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. La costumbre
consiste en la repetición de conductas durante un lapso determinado con la
convicción acerca de su obligatoriedad jurídica. En el derecho privado, la
costumbre constituye una fuente importante del derecho. No ocurre lo mismo en
el derecho público. La doctrina
son opiniones, investigaciones y estudios realizados por especialistas, y
debidamente fundados que tienen en el derecho constitucional una notoria
importancia y constituye una fuente de la materia. Ha sido relevante el aporte
posterior a la sanción de ella, que ha contribuido a lograr su mejor
interpretación, e incluso ha servido para propiciar iniciativas de
modificaciones de nuestra ley fundamental.
b) El derecho
constitucional y la ciencia política
La política es
una disciplina cuyo origen debe ser buscado en las más primitivas formas de
convivencia humana. Los pensadores griegos de la antigüedad centraron su
atención en el estudio de ella, que estaba dirigida principalmente al tema de
la organización de la polis. La ciencia política, en cambio, es una materia
nueva, que adviene cuando la política es estudiada con rigor científico,
utilizando el método adecuado para su conocimiento. Las tendencias mas
actuales, coinciden en considerar que el objeto de estudio de la ciencia
política es el poder que se ejerce dentro y fuera del estado. La relación que
existe entre el derecho constitucional y la ciencia política puede ser clasificada
en dos tendencias generales: a) la unicidad, que sostiene que hay
identidad entre ellas y b) la dualidad que prefiere distinguir
dos ciencias diferentes, aunque necesariamente vinculadas.
c) Métodos
Es el camino que
utiliza el investigador para llegar al conocimiento de la verdad. El método no
debe ser confundido con la técnica ni con el enfoque. La técnica esta referida
a cada una de las operaciones parciales que realiza el investigador en el
transcurso del método, este por lo general comprende un conjunto de técnicas.
El enfoque tiene que ver con el prejuicio o antejuicio ideológico con que el
investigador emprende el camino del método. El derecho constitucional esta
incluido dentro de las ciencias materiales, reales o fácticas y dentro de esta
en la subcategoría de las ciencias culturales o del hombre. Por ello como su
objeto esta en la realidad, generalmente se parte de él. O sea que a partir de
conocimientos particulares se llega a elaborar conclusiones generales. Su
método predominante es la inducción.
d) El
comportamiento político
El comportamiento
político estudia la política mediante el análisis de la conducta humana, tanto
individual como social. Implica la utilización de técnicas psicológicas en el
estudio de la política. La técnica pretende, estudiar el proceso político desde
la perspectiva de las motivaciones, personalidades y sentimientos de los
participantes. En general se utilizan para el análisis de los comportamientos
electorales.
e) La teoría de
los juegos
La teoría de los
juegos se trata de una técnica que introduce la pretensión de estudiar las
decisiones políticas mediante el estudio de recursos matemáticos. Su
utilización requiere amplios conocimientos matemáticos, fue concebida para el
análisis de comportamientos económicos, pero luego su aplicación se extendió al
campo político y en particular al ámbito militar.
La técnica parte
del principio de asimilar ciertos comportamientos socialmente relevantes
(económicos, políticos, etc.) a los juegos de estrategia. Estos se caracterizan
por que la habilidad del jugador desempeña un papel esencial en la consecución
del resultado. Son descartados los juegos de azar, en los cuales la maestría
del jugador no tiene mayor importancia.
La técnica trata
de identificar las estrategias posibles y calcular las probabilidades de éxito
de cada una, mediante una evaluación matemática de las circunstancias
favorables y adversas. En los juegos de estrategia, los jugadores parten de
situaciones virtualmente idénticas, tienen reglas precisas y determinadas, lo
cual por lo general no ocurre en el plano político real.
2) El
constitucionalismo
a) Concepto y
antecedentes
Es el proceso
histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los
estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y
limitan adecuadamente el ejercicio del poder publico. Es la
institucionalización del poder a través de una constitución escrita que
establece las relaciones armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual
e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la historia de la humanidad, es
gradual por que sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso por que
nunca se termina.
Ubicamos dentro
de los antecedentes el largo ciclo histórico que precedió al advenimiento de
las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII. Los dos más
importantes antecedentes son: la revolución inglesa y la carta magna. La Revolución
Inglesa es el proceso histórico que durante el siglo XVII acabo con el
absolutismo en Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía
parlamentaria. Aparece el Agrement of the People (Pacto Popular),
que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto
distinguía los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros
eran los derechos del pueblo que no podían ser afectados por el parlamento. Los
segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del parlamento. Si
bien no fue sancionado sus principios influyeron en el Instrument of Goverment,
que se promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución
escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las
obligaciones de los parlamentarios. Otro antecedente es la Carta Magna
que constituye uno de los antecedentes más importantes del constitucionalismo.
Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a
problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia: 1) el rey debe
respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre, 2) no
se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes, 3)
nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. La Carta Magna marca
la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad
y debemos reconocer en el a un venerable y glorioso antecesor del moderno
constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el
rey Juan sin Tierra.
b) El
constitucionalismo clásico
Fue en esta etapa
cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado constitucional.
Durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que
paulatinamente fueron generando un proceso de imitación en muchos países del
mundo. La ubicamos en la segunda mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos
mas importantes que originaron esta relevante consecuencia política fueron la
Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa, manifestando ante la
historia el criterio de que el pueblo debía darse una constitución, y que esta
debía tener la categoría de ley suprema, escrita, codificada y sistemática.
Esta concepción política se asentaba sobre tres nociones básicas: a) la superioridad de la ley sobre
la costumbre, b) la renovación del contrato social, en virtud de la
constitución, c) la idea de que las constituciones escritas eran un medio
excepcional la educación política para hacer conocer a los ciudadanos sus
derechos y sus deberes.
La
Constitución Norteamericana: el 4 de julio de 1776 un congreso de 13 colonias declara la
independencia de ellas, donde se menciona el derecho a la vida, libertad,
propiedad, resistencia a la opresión, etc. Días antes de ser declarada la
independencia el estado de Virginia sanciono su propia constitución cuya declaración
de derechos es considera como la primera
de la historia. En 1777 se dictan los artículos de la confederación y de la
perpetua unión. Creando un órgano común de la confederación, el congreso, que
más tarde en 1787, convocaría a la asamblea que daría origen a la constitución
de los Estados Unidos de Norteamérica. La Constitución fue puesta en vigencia
en 1788, el texto redactado se componía de 7 artículos y carecía de declaración
de derechos, omisión que fue suplida con las diez primeras enmiendas, las
cuales sancionadas por el congreso entraron en vigencia en 1791.
La
Revolución Francesa: fue en 1789 y
promovió una modificación radical, abrupta, violenta, surgió en medio de una
severa y profunda crisis económica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de
julio de 1789, es unos de los símbolos del inicio de la revolución, es evidente
que la revolución comenzó mucho antes. La declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano, fue aprobada por la asamblea Constituyente de Francia
el 26 de agosto de 1789.
La
declaración de los derechos: este
documento dictado en 1789 tiene una clara inspiración jusnaturalista. Consta de
diecisiete artículos, constituye un instrumento institucional. Francia tuvo a
partir de entonces diversas constituciones, la ultima de las cuales es la de
1958, parcialmente modificada en nueve oportunidades hasta 1995. La actual constitución comienza haciendo
mención de aquella declaración proclamando su adhesión.
La
Burguesía y el cuarto estado: al producirse
la revolución había tres estamentos, dos privilegiados, el clero y la nobleza,
y el tercero los burgueses. Mientras las clases gobernantes sé corrompían con
el poder, la burguesía iba labrando el presente, asegurando el porvenir,
llegando un momento que los burgueses dominaban la economía, el comercio la
banca, entonces oriento el arte, poseyó la ciencia y así domino todo. El cuarto
estado aparece con posterioridad a la revolución, se los llamo el proletariado.
Los descamisados, los muy pobres fueron el origen del cuarto estado, la clase
trabajadora.
Fueron muchos los
países que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales durante
ese período, que comprende la mayor parte del siglo XIX. Casi todas ellas
siguieron, los grandes modelos del constitucionalismo clásico. En Francia,
después de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799. En España se
sancionó en 1812 la Constitución de Cádiz, un largo repertorio constitucional
de 348 artículos. Suiza sancionó su constitución en 1848. También aparecen en
Suecia (1809), Noruega (1814), Bélgica (1831) y Dinamarca (1849). La mayoría de
los países sudamericanos habían sancionado su constitución con antelación a la
nuestra: Chile (1813), Perú (1823), Uruguay (1830) y Paraguay (1844).
c) Crisis del
constitucionalismo
Durante la etapa
que transcurrió entre la Primera y Segunda Guerra Mundial se generó, en
diversos países de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los
postulados del constitucionalismo. Después del período de esplendor del
constitucionalismo sobrevino una crisis profunda, caracterizada por el
surgimiento y el desarrollo de regímenes totalitarios. Mas que un rechazo a las
constituciones escritas, pareció insinuarse una actitud política de
indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La Revolución Rusa de 1917 que
instauró el Comunismo. La Italia fascista que surgió en 1922. Otro fue el
nacional – socialismo que fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.
d) El
constitucionalismo social
Es el proceso
constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del
presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo
liberal con una visión más amplia del hombre y del estado. Tutela al hombre
frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda,
salud, etc.). Pasa a un enfoque mas participativo de parte del estado, se le
reconoce al estado un papel activo y protagónico, para hacer posible el goce de
los derechos constitucionales. En este enfoque aparecen el estado de bienestar,
el estado benefactor, y más moderadamente el estado social y democrático de
derecho. El constitucionalismo social no
reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece su obra con nuevos
aportes, completa el marco de protección de la libertad. Sus primeras
manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encíclica Renum novarum,
de 1891, el código de Malinas de 1920. Los primeros ejemplos de cláusulas
económico - sociales fueron las constituciones de México de 1917 y la de Weimar
de 1919 de Alemania. Su difusión cobro especial relevancia después de la
segunda guerra mundial. En Argentina, nuestra constitución fue reformada en 1957 con la introducción del
articulo 14bis que contiene derechos individuales y colectivos de los
trabajadores.
e) El
constitucionalismo actual
Nos inclinamos a
considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo
mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos
son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafíos. El
constitucionalismo actual se preocupa no sólo por quienes son sus
destinatarios, sino también por las generaciones venideras. Así cobran
importancia la defensa del medio ambiente, la protección del espacio vital y
los derechos ecológicos. El desafío del constitucionalismo actual es hacer
efectivamente operativos los derechos y las garantías.
3) La
constitución
a) Concepto,
principales tipologías y clasificaciones
Es la ley
fundamental de un estado tanto desde la perspectiva política como de la
jurídica. Una constitución debe reconocer los derechos naturales del hombre,
asegurar ciertas formas de protección hacia ellos y una razonable limitación y
distribución del poder.
La clasificación supone el agrupamiento y la sistematización de
conceptos conforme a una característica particular en común. Las constituciones
pueden clasificarse en codificadas y dispersas. Las constituciones
codificadas (escrita, formal, u orgánica) se caracterizan por la reunión
sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario,
escrito, y establece un vinculo mas firme con la sociedad. Las constituciones
dispersas (no escritas o inorgánicas) como por ejemplo la de Gran Bretaña,
y Nueva Zelanda tienen como fuente principal la costumbre. Las constituciones
pueden clasificarse en rígidas y flexibles. Esta clasificación tiene en consideración el procedimiento de
reforma. Las constituciones rígidas son aquellas cuya reforma requiere
un procedimiento más complejo que el empleado para la formulación y sanción de
leyes ordinarias. También reciben el nombre de constituciones sólidas o
cristalizadas. Las constituciones flexibles se valen para su
modificación del mismo procedimiento utilizado para la sanción de las leyes,
suele denominárselas también constituciones fluidas. Esta clasificación
coincide con la anterior. Las constituciones codificadas son rígidas y las
dispersas son flexibles. Hay otra clasificación que tiene en cuenta el mayor o
menor grado de novedad que tienen los contenidos constitucionales. Una
constitución es originaria cuando sus cláusulas contienen formulas
novedosas, o ella adopta principios fundacionales absolutamente novedosos.
Ejemplos son la de Estados Unidos de 1787 y la de Weimar de 1919. Una
constitución es derivada cuando sigue los modelos constitucionales
nacionales o extranjeros, implementando tan solo una adaptación local. La de
Francia de 1946 y la de nuestro país son ejemplos de esta categoría.
Las tipologías implican el agrupamiento y la sistematización de
conceptos, atendiendo a sus notas y caracteres generales comunes. A los tipos
se los reconoce y descubre en la realidad, a diferencia de los modelos que son construidos por la
imaginación del intelecto humano. Hay dos tipologías importantes: la tipología
de Lasalle, que distingue dos tipos de constituciones, una que era la escrita
o formal y otra que era la real y efectiva, que relacionaba con los
factores reales y efectivos de poder. Los problemas constitucionales son
problemas de poder y no de derecho. La más importante es la tipología de
García Pelayo que básicamente distingue tres tipos de constitución:
a) La racional-normativo que concibe a la constitución como
un complejo normativo establecido de una sola vez, en el cual, de manera
integral, son determinadas las funciones esenciales del estado, distingue
claramente el poder constituyente del poder constituido. Su fundamentación
ideológica más importante es el liberalismo.
b) La histórico – tradicional en el cual la constitución se
va conformando con el devenir histórico de una comunidad. Su soporte ideológico
ha de ser el conservatismo frente al liberalismo.
c) La sociológica que tiene que ver con la manera de
existir de una sociedad, de un pueblo, de una nación. Enfoca la constitución
tal cual como funciona hoy en cada sociedad.
4) Las
formas de gobierno y las formas de Estado
a) Principales
tipologías
El gobierno es el
conjunto de instituciones que tienen el ejercicio del poder del estado. El
estudio de las diferentes formas de gobierno implica el análisis de los
distintos criterios de organización de las magistraturas del estado.
La tipología
de Aristóteles distingue las formas puras de las formas puras de
gobierno. En las formas puras, el gobierno es ejercido en vista del bien común.
En las formas impuras, el fin perseguido por el gobernante no es el bien común
sino el bien propio. Reconocía tres formas puras de gobierno: monarquía,
aristocracia y politia (gobierno de uno, pocos y muchos respectivamente) y tres
formas impuras que derivan de la degeneración de estas: tiranía, oligarquía y
democracia.
La tipología
de Polibio reconocía la monarquía, aristocracia y democracia, pero
agregaba una mas: la república. Esta era una forma mixta que combinaba las
anteriores. Por ejemplo en Roma: los cónsules eran la monarquía, el senado la
aristocracia y los comicios y tribunos la democracia.
La tipología
de Maquiavelo distinguía dos tipos de gobierno: la república y los
principados. A estos a su vez los clasificaba en hereditarios, mixtos y nuevos.
En la monarquía el poder se concentra en una sola persona y en la república en
muchas o pocas. No distinguía entre democracia y aristocracia.
La tipología
de Montesquieu introdujo algunas modificaciones a la de Aristóteles. A
cada forma la asoció con un principio. Distinguió la monarquía cuyo principio
es el honor, el despotismo que se basa en el temor y la república en la cual
gobierna todo el pueblo o una parte. Si gobierna todo el pueblo, la república
será democrática si gobierna solo una parte será aristocrática.
La principal
tipología de las formas de estado distingue cuatro categorías: estado unitario,
estado confederal, estado federal y estado regional.
En el estado
unitario existe un núcleo de autoridad con competencia territorial en
todo el ámbito geográfico del país. En algunos casos se admite cierta
descentralización, pero esta es meramente administrativa y no política.
En el estado
confederal hay una unión de estados independientes basada en un pacto o
tratado con el propósito de defender exteriormente sus intereses y mantener en
su interior la paz. Supone el máximo de descentralización política. Los estados
miembros conservan para sí el ejercicio de la soberanía y pueden ejercer los
derechos de nulificación y de secesión.
En el estado
federal existe una unión de una pluralidad de estados que se realiza
por medio de una constitución. Los estados son autónomos pero carecen de
soberanía, la cual recae únicamente en le estado federal.
El estado
regional es una variante intermedia entre el unitarismo y el
federalismo, caracterizada por el reconocimiento de las regiones. Estas
conforman ámbitos geográficos por lo general amplios, que no necesariamente
coinciden con los límites políticos y que representan importantes
particularismos comunes.
Unidad 2: La
Constitución Nacional
1) La
Constitución argentina
a) Sus fuentes y
su ideología
Se pueden distinguir dos grandes aportes: a) las fuentes
nacionales y b) las fuentes extranjeras. Como fuentes nacionales cabe
mencionar el proyecto de Constitución de Alberdi, la Constitución de 1826, el
Pacto Federal de 1831, los otros pactos preexistentes y los anteriores ensayos
constitucionales. Entre las fuentes extranjeras se puede mencionar la
Constitución de los Estados Unidos de 1787 y sus diez primeras enmiendas.
Muchos de sus principios (supremacía constitucional, control judicial de
constitucionalidad de las leyes, separación de poderes, separación de poderes,
sistema federal de organización del estado, presidencialismo, etc..) pasaron a
integrar nuestro sistema constitucional. En menor medida, la Constitución de
Suiza de 1848. También la Declaración de los Trechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 en Francia, las constituciones francesas de 1791 y 1795, la
Constitución de Cádiz de 1812 y la Constitución de Chile de 1833.
La ideología es
la concepción sobre la naturaleza del hombre y de la sociedad. Nuestra
constitución tiene desde sus orígenes, una ideología liberal; de ella ha tomado
la preeminencia de la libertad, la soberanía popular, el principio de
legalidad, la división de poderes y la representación política, etc.. Luego de
las sucesivas reformas constitucionales, estas bases ideológicas han recibido
aportes provenientes de otros enfoques. Así la cláusula del art. 14 bis,
incorporado por la reforma constitucional de 1957 y el agregado efectuado al
entonces inc. 11 del art. 67 (actual nc.12 del art.75) están motivados en las
concepciones del constitucionalismo social. Este mismo enfoque había inspirado
a la reforma constitucional de 1949. Las modificaciones introducidas por la
reforma de 1994 mantuvieron, las líneas esenciales del constitucionalismo
liberal. La referencia a los intereses difusos, la incorporación de nuevos
instrumentos de participación, así como la preservación del ambiente, con vista
a las generaciones futuras, parecen abrir muy limitadamente una perspectiva al
constitucionalismo mas actual.
b) Los principios
fundamentales
Entre ellos se encuentran la libertad y la dignidad del hombre, la
soberanía popular, el garantismo, la supremacía constitucional, el control de
constitucionalidad, la legalidad, la división de poderes, la representación
política, la igualdad, el respeto de las tradiciones y sus valores, la
identidad nacional, entendida como tabla de valores que unifica a la Nación.
También están reflejadas y luego de las últimas reformas la justicia social, la
igualdad de posibilidades, el pluralismo, la participación política. Además
comienza a insinuarse la preocupación por la ética por la protección del
ambiente y el reconocimiento de los derechos ecológicos.
c) Las partes de
la Constitución: dogmática y orgánica
En nuestra constitución se pueden distinguir dos partes: La
dogmática en donde son enunciados los principios que fundamenta el orden
constitucional, es decir resuelve el status de las personas dentro del estado,
en sus relaciones con este y entre sí. Después de 1994 la parte dogmática de
nuestra constitución, a quedado dividida en dos capítulos, el primero llamado
“declaraciones, derechos, y garantías”(art.1 al 35), y el segundo titulado
“nuevos derechos y garantías”, que incorporado en la reforma del 94 y comprende
los artículos (36 al 43). Se fijan también los principios que deben regir al
gobierno, establece también los principios y objetivos de la constitución. La
otra parte es la orgánica en donde se describe la organización, el
funcionamiento y las atribuciones de los poderes constituidos (en función de la
realización de los principios y valores de la parte dogmática). Consta del
articulo 44 al 129, se refiere a los órganos de gobierno, de cómo están
conformados y de su accionar.
d) Las normas
programáticas y operativas: concepto
Esta clasificación se realizo teniendo en cuenta la eficacia de
las normas. Las normas operativas son las que por su sola inclusión en
la constitución tienen plena eficacia. Pueden ser reglamentadas pero la
carencia de reglamentación no impide su cumplimiento; reciben también la
denominación de autosuficientes o autoaplicativas. El poder legislativo puede,
no dictar la norma reglamentaria, pero no podrá legislar en contrario de lo
establecido por ella. Las normas programáticas son aquellas que pese a estar incluidas en el
texto constitucional, no tienen plena eficacia hasta tanto el legislador
ordinario las reglamente. Es la condición a que se hallan sometidas, son reglas
orientadas a la persecución de determinados fines.
La Corte Suprema
de Justicia de la Nación estableció en 1957 al resolver el caso “Siri, Angel”,
que las cláusulas constitucionales que reconocen derechos y garantías
personales y fundamentales son operativas. Este mismo concepto aparece en
algunas constituciones provinciales. Este caso dio lugar por primera vez a un
amparo para proteger la libertad de expresión, se trataba de un periódico
clausurado, presuntamente por orden de autoridad. La corte ordenó el
levantamiento de la medida y restableció la libertad de prensa, valiéndose de
un procedimiento sumario equivalente al de Hábeas Corpus. Ya estaba abierta la
puerta para dar acceso al Recurso de Amparo en nuestro derecho constitucional.
2) La
interpretación constitucional
a) Sus pautas
básicas
Interpretar
significa dotar de significado a ciertas cosas, signos, fórmulas o
acontecimientos. Es asignar sentido a determinados hechos, signos o palabras,
es pasar el lenguaje simbólico al lenguaje significativo. Respecto de la
interpretación constitucional, se discute si ella ha de regirse por los
principios de la interpretación del derecho en general o al contrario si
constituye una interpretación parcialmente distinta, que necesita instrumentos
propios y diferenciados. La interpretación
constitucional tiene una relevancia tal que aveces produce variantes de
tal envergadura política y jurídica, que bien puede asimilárselas a los efectos
de una virtual reforma constitucional. Con referencia a su alcance no solo
comprende el entendimiento y la significación de la constitución formal, sino
también de la constitución material, de las normas complementarias de la
constitución, de los tratados internacionales y del derecho judicial.. En la interpretación
constitucional son conocidas dos modalidades: a) la interpretación
orgánica o institucional y b) la interpretación no orgánica o
especulativa. La primera es la que realizan los poderes constituidos
(legislativo, ejecutivo y judicial), en ocasión del ejercicio de sus
respectivas atribuciones. La segunda es la formulada por la doctrina y atiende
sobre todo al conocimiento general; es mas teórica y especulativa.
b) La
interpretación estática y dinámica
La interpretación
estática implica comprender sus disposiciones a partir de su letra y
sus antecedentes, particularmente, de la voluntad del constituyente. En estos
casos, el intérprete dirige su mirada hacia atrás, buscando el entendimiento de
la norma. La interpretación dinámica, además de considerar los
aspectos indicados en la anterior, se preocupa por adaptar las disposiciones
constitucionales a las circunstancias obrantes al tiempo de su aplicación.
3) El
Preámbulo
a) Antecedentes
nacionales y extranjeros
Es un prólogo o
introducción que contiene los fines y objetivos acerca de lo que se propone la
constitución. El antecedente directo de nuestro preámbulo es el de la
constitución de los Estados Unidos. Los objetivos que enuncia el preámbulo son:
1) Constituir la unión nacional: significa la unión de las
provincias preexistentes al estado federal y después conservar el régimen
creado. 2) Afianzar la justicia: realizar la justicia para dar a
cada uno lo que le corresponde, y administrar la justicia, creando el poder
judicial. 3) Consolidar la paz interior: evitar y suprimir las
luchas civiles. 4) Proveer a la defensa común: defender nuestra
tradición, territorio, nuestras instituciones, incluye la defensa de la
Constitución. 5) Promover al bienestar general: se refiere además
del bienestar económico y material, sino, además, permitir a los hombres lograr
sus objetivos. 6) Asegurar los beneficios de la libertad:
presupone respetar la dignidad del hombre como persona, más sus derechos
individuales.
b) Su importancia
política y jurídica. Aplicación
Jurídicamente no
se puede sostener que el preámbulo tenga el mismo valor que las cláusulas
constitucionales. Siempre será un valioso instrumento de interpretación de las
normas constitucionales. La Corte afirma que el preámbulo no integra la
Constitución, sino que es una introducción a ella. Se debe al temor de que los
poderes del gobierno se viesen aumentados, sobre todos los del ejecutivo, por
cuanto los principios allí mencionados son muy amplios.
4) La forma
de gobierno republicana, representativa y federal
a) Concepto
La Nación
gobierna a través de la forma representativa indirecta según lo
establece él articulo 22 de la Constitución. Los representantes son elegidos
por el pueblo a través del voto. Se denomina republicano por que esta
organizado como una república. Es una comunidad políticamente organizada, donde
el gobierno es un simple agente del pueblo. Se caracteriza por tener: 1) División
de poderes. 2) Elección popular de gobernantes. 3) Temporalidad
del ejercicio del poder. 4) Publicidad de los actos de gobierno.
5) Responsabilidad de los gobernantes. Se entiende por federal,
la superposición en un mismo territorio de distintos ordenes políticos sin
superponer poderes, atribuciones y facultades que cada uno ejerce. Coexisten
varios niveles, uno nacional, uno provincial. El término democracia
deriva del griego demos, que quiere decir pueblo, y kratos que quiere decir
poder. Se sostiene que la democracia constituye una forma de gobierno
que privilegia por sobre todas las cosas, el protagonismo del pueblo. Sistema
político basado n el principio que reconoce que la autoridad emana del
pueblo.
b) El principio
de la soberanía popular
c) Las formas de
la democracia semi - directa. Clases. Aplicación
En el caso de la democracia
directa, la misma fue concebida, como sistema de autogobierno, en donde
el pueblo ejercía el poder, interviniendo en forma activa en la proposición,
discusión y decisión de los actos políticos. En la practica casi ya no existe.
La democracia semidirecta constituye una variante de
transición entre la democracia directa y la representativa. El objetivo de esta
variante es superar los problemas que plantea la representación, que se
limita a asegurarle al ciudadano el derecho
a elegir, pero no el de participar, generando que la gente no se sienta
representada. Las formas de democracia semidirecta constituyen una forma de
asegurar la participación del votante. Son instituciones de la democracia
semidirecta:
1) El
referéndum: se vota por sí o por no,
respecto de una iniciativa presentada por el poder legislativo. Es de
naturaleza normativa.
2) El
plebiscito: se responde por sí o por no a una consulta efectuada por el
gobierno. Es de naturaleza política. Algunos autores no realizan distinción
entre referéndum y plebiscito, otros prefieren llamarlas con el nombre de
consultas populares.
3) La
iniciativa popular: es la facultad reconocida por la constitución, a
todo ciudadano, o a un grupo de ellos, para presentar o proponer un proyecto de
ley ante el congreso.
4) La
revocatoria: les permite a los ciudadanos, bajo ciertas condiciones
peticionar la separación de ciertos funcionarios que demuestren mal desempeño
en sus funciones. En nuestra constitución, no se contempló la democracia
semidirecta hasta la reforma de 1994, que incluyo los artículos 39 y 40, que autorizan la iniciativa popular,
la consulta popular, respectivamente.
5) El
Estado argentino
a) Sus
nombres
Los
constituyentes originarios de 1853 prefirieron la denominación “Confederación
Argentina” que fue la que aplicaron para nominar a nuestra constitución y a los
órganos del poder. El Congreso de Tucumán, en el acta de la Declaración de la
Independencia, se refirió a las Provincias Unidas en Sud América. La
Constitución de 1826 no adoptó un denominación oficial para nuestro estado pero
utilizó alternativamente, los nombres “Nación Argentina” y “República
Argentina”. En la Convención Constituyente de 1860 propusieron cambiarla por
“Provincias Unidas del Río de la Plata”. Luego a partir del art. 35 de la
Constitución se estableció que las denominaciones adoptadas sucesivamente desde
1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata,
República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales
indistintamente para la designación del gobierno y territorio de las
provincias, empleándose las palabras Nación Argentina en la formación y sanción
de las leyes.
Unidad 3: El
Poder Constituyente y La Reforma Constitucional
1) El poder
constituyente
a) Concepto,
antecedentes, titularidad y límites
El poder constituyente es la potestad suprema que tiene el pueblo,
por si, o por medio de sus representantes, para establecer una constitución, o
para modificar una anterior si fuese necesario.
Calificamos a esta facultad del pueblo como suprema porque, como
expresión de poder, no reconoce otra superior. La puede ejercer el pueblo en
forma directa, caso difícil en la actualidad, o en forma indirecta, eligiendo a
este fin a sus mandatarios, o combinando ambos procedimientos. Algunas
constituciones disponen que sus modificaciones serán efectuadas por el órgano
legislativo ordinario, pero luego el pueblo, mediante el sufragio, deberá
pronunciarse por su acepatación o rechazo.
El primer gran expositor de la teoría del poder constituyente fue
Emmanuel Sieyes. Este realizó un estudio del llamado estado llano en el cual
plantea la necesidad de superar la organización estamental de la época, en que
habitualmente predominaban la nobleza y el clero. Sieyes junto a Rousseau y
otros pensadores de la época realizó importantes aportes al sustento ideológico
de la Revolución Francesa.
Hay coincidencia en la doctrina contemporánea en atribuir al
pueblo la titularidad del ejercicio del poder constituyente. Ello es
consecuencia insoslayable de la ideología democrática a la cual este, desde sus
orígenes, encarnó.
Sin embargo, Sieyes atribuía dicha titularidad a la nación,
entendida como un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y están
representados por la misma legislatura. En su concepción jusnaturalista, la
nación era preexistente y suprema, y de ella debía emanar el poder
constituyente.
La Constitución Nacional adoptó el principio según el cual el
pueblo es el titular del poder constituyente. En su preámbulo al hacer
referencia a la autoridad de quien emana de la Nación Argentina. El art. 33
reconoce el principio de la soberanía del pueblo, que el art. 30 tácitamente
admite, al establecer que la reforma constitucional no se efectuará sino por
medio de una Convención convocada al efecto.. El nuevo art. 37 incorporado por
la reforma de 1994 “garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con
arreglo al principio de la soberanía popular”.
Hay dos clases importantes de poder constituyente: el originario
que se ejerce para hacer la primera constitución y el derivado que es el que se pone en ejercicio
para reformar la constitución preexistente.
La doctrina clásica, sostiene que el poder originario carece de
limites, por ser supremo. Era lo que sostenía Sieyes , para quien el deseo de
la nación era suficiente motivo para justificar el ejercicio del poder
constituyente. Estimamos que el calificativo de ilimitado con que se pretende
encuadrar al poder constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun
cuando sea efectivamente muy amplio. La libertad no es legítima para hacer el
mal, o si es utilizada en contra del bien común.
Hay limites que condicionan el poder constituyente. Se resumen en
tres categorías:
a) los limites derivados del derecho natural
b) los limites derivados del derecho internacional publico
c) los limites que provienen del condicionamiento de la realidad
social.
Tratándose del ejercicio del poder constituyente derivado, hay que
agregar dos limites mas:
a) el proveniente del constituyente anterior
b) los derivados de las cláusulas pétreas (cláusulas intangibles).
La primera categoría se refiere a las limitaciones formales o de
procedimientos que están establecidas en las constituciones. Estas pueden ser
reformadas solo si se sigue el procedimiento previsto en la ley fundamental
vigente. Las cláusulas o contenidos pétreos hacen referencia a la imposibilidad
de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales, sean estas derivadas de
normas expresas de la constitución o consecuencia implícita de ellas.
b) Los poderes
constituidos
Se hallan un escalón mas abajo que el poder constituyente, son una
creación de aquel. Solo tendrán los poderes que le atribuya este por medio de
la constitución. Son poderes constituidos, el poder legislativo, el poder
judicial, y el poder ejecutivo. Todos ellos se encuentran limitados por el
poder constituyente que les dio origen.
2) Reforma
de la Constitución
a) Concepto
La reforma de la constitución implica el ejercicio del poder
constituyente derivado. Reformar significa, en materia constitucional, cambiar
algo que estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor.
Se suele hacer una distinción entre reforma y enmienda constitucional: la
enmienda seria, la modificación restringida tan solo a uno, o a unos pocos
artículos.
b) Análisis del
artículo 30 de la Constitución Nacional
Nuestra constitución nacional destina su artículo 30 a reglar el
procedimiento de reforma constitucional, que es rígido, por que requiere de una
modalidad más compleja que la prevista para la formación de las leyes.
El art. 30 comienza expresando: la Constitución puede reformarse
en el todo o en cualquiera de sus partes. Literalmente dicho articulo no deja
dudas en cuanto a que admite su revisión total o parcial, pero existen algunos
contenidos que si bien pueden reformarse, su espíritu no puede alterarse,
suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a los contenidos
pétreos. Los mismos no están impedidos de reforma sino de abolición. Él
articula prevé dos etapas en el proceso de reforma constitucional:
a) Etapa preconstituyente: tiene lugar en el congreso de la
nación, donde se declara la necesidad de reforma y debe puntualizar los
contenidos o artículos que considera necesitados de revisión; la convención no
esta obligada a realizar alguna reforma pero no puede reformar los puntos que
no se hallen señalados.
En la doctrina constitucional se ha planteado la discusión entre
quienes sostienen que para cumplir este cometido el congreso debe pronunciarse
mediante una ley, y quienes piensan que solo es necesario una declaración. En
la práctica, siempre el congreso se pronunció en forma de ley. Nada impediría
que lo hiciera en forma de declaración., lo cual está especialmente previsto
por la norma en análisis. Otra cuestión que ha preocupado a la doctrina
constitucional reside en establecer si para efectuar esta declaración el
congreso debe funcionar con sus cámaras separadas o si tiene que hacerlo en
asamblea legislativa. En la práctica las cámaras han funcionado separadamente.
Nada impediría que se adoptase el criterio opuesto
b) Etapa constituyente:
implica el ejercicio efectivo del poder constituyente por el pueblo, su
legitimo titular. El art. 30 hace referencia escueta a esta etapa, al expresar,
después de mencionar la declaración de necesidad de la reforma por parte del
congreso que está no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
Él artículo no dice nada de cómo se integrara, quienes la compondrán, donde y
como funcionara. La convocatoria a elecciones la podría realizar tanto el
congreso como el ejecutivo.
c) Los contenidos
pétreos: interpretación
Entre ellos se puede citar: 1) la democracia como forma de estado,
basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad
y de sus derechos. 2) El federalismo
como forma de estado, que descentraliza territorialmente el poder. 3) la forma
republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía. 4) La confesionalidad del
estado, como reconocimiento de la iglesia católica en cuanto persona de derecho
público.
d) La Convención:
composición, funcionamiento, facultades y duración
La convención deberá estar compuesta por sus representantes,
quienes tendrán que ser elegidos por medio del sufragio. Se entiende que el
tiempo y las modalidades de elección deberán ser establecidas por el congreso,
haciendo uso de sus facultades implícitas. El art. 30 no especifica el número
de miembros que compondrán dicha convención. En 1853 se siguió el principio de
igual representación. En 1860 se cambio para que entre Buenos Aires y se tomo
por cantidad de habitantes de cada provincia. La ley 24309 que declaró la
necesidad de la reforma constitucional de 1993 estableció de cada provincia y
la capital federal elegirán un número de convencionales constituyentes igual al
total de legisladores que envían al congreso de la nación. El lugar de
funcionamiento siempre ha sido determinado por el congreso nacional en el acto
de convocatoria.
El periodo de funcionamiento, generalmente ha sido estipulado por
la ley de convocatoria. Tienen que
establecer su propio reglamento, tener asignado un presupuesto y disponer del,
nombrar a su personal, organizar su difusión, etc.. La convención constituyente
esta materialmente limitada a la consideración de los aspectos determinados por
el congreso de la nación. Dentro de estos límites sus facultades son amplias,
puede reformar o no y si reforma hacerlo del modo que crea mas conveniente. En
cambio, carece de atribuciones para tratar temas no comprendidos en la
declaración del congreso.
e) La revisión
judicial de la reforma constitucional
Si lo que se
discute es la constitucionalidad de los contenidos materiales de la reforma, la
revisión judicial no puede declarar inconstitucional una reforma. En cambio,
cuando se pretende revisar las cuestiones formales que tienen que ver con el
procedimiento empleado en la reforma de la Constitución, la doctrina se muestra
mas permeable a aceptar la posibilidad de revisión judicial.
3) El poder
constituyente de las provincias
a) Naturaleza,
límites y condiciones
La adopción del federalismo como forma de estado derivo en el
reconocimiento de las autonomías provinciales. Uno de los rasgos primarios que
caracterizan a la autonomía de las provincias es la atribución que estas tienen
de dictarse sus propias normas locales, conforme a lo establecido por nuestra
ley fundamental nacional. Entre esas facultades que las provincias se han
reservado figura la de dictarse su propia constitución local.
El poder constituyente que ejercen las provincias es siempre de
segundo grado o secundario, por la relación de subordinación que existe con el
estado federal. El articulo 5 de nuestra contitución prevé cinco limitaciones
del poder constituyente local; debe: a) Instaurar el sistema republicano y
representativo de gobierno, b) Garantizar el respeto de los principios,
declaraciones y garantias de la constitución, c) Asegurar la administracion de
justicia, d) Establecer su regimen municipal, y e) Garantizar la educacion
primaria. Las constituciones provinciales solo están sujetas a control
constitucional por vía judicial. El poder constituyente puede ser originario o
derivado, según tenga carácter fundacional o reformador.
4) El poder
constituyente de facto
Es gobernante de facto aquel que ha accedido al poder valiéndose
de un procedimiento distinto del previsto en el orden constitucional vigente.
Cabe preguntarnos si esa autoridad puede ejercer el poder constituyente en
sustitución de su legítimo titular. La situación desde la perspectiva
estrictamente jurídica, escapa por supuesto, de las previsiones de la
Constitución. La realidad, en cambio, muestra que esta alternativa suele presentarse
en la práctica. La doctrina constitucional ha acuñado la expresión poder
constituyente revolucionario para identificar a aquel que se ejerce en
violación de la lógica de sus antecedentes.
Una de sus variantes sería el ejercido por autoridades de facto.
En nuestro país,
los antecedentes históricos demuestran que los gobiernos de facto se han
arrogado facultades constituyentes sea suplantado la actividad preconstituyente
del congreso de la nación, sea asumiendo la titularidad de este en reemplazo
del pueblo. Algunas de sus variadas expresiones son la anulación de la reforma
de 1949, la reforma de 1957, la modificación temporaria de 1972, como también
los estatutos revolucionarios de 1956, 1966 y 1976, que implicaron el virtual
relegamiento del principio de supremacía constitucional.
Unidad 4: La
Supremacía Constitucional y el Control de Constitucionalidad
1) La
supremacía de la constitución
a) Concepto,
antecedentes y jurisprudencia
La supremacía constitucional es uno de los principios básicos en
que se asienta el orden constitucional. Implica reconocer a la constitución
como norma fundamental de un estado. La constitución es la ley fundamental del
estado, en cuanto representa la base o cimiento sobre la cual se asienta toda
la estructura política y jurídica de él. (arts. 31, 27, 28, 99) y es suprema
porque ella esta por encima de todas las demás normas jurídicas que constituyen
el ordenamiento del estado.
La supremacía constitucional es patrimonio solo de aquellos
estados que tienen constituciones escritas o codificadas, caracterizadas por su
rigidez. La supremacía constitucional ampara tanto los contenidos materiales
como los contenidos formales de la constitución. Los primeros tienen que ver
con el resguardo de los principios sustanciales, que generalmente aparecen
referidos en la parte dogmática de ella. Los segundos tienden a garantizar que
la producción del ordenamiento jurídico constitucional tenga lugar por medio de
los órganos y procedimientos expresados en la parte orgánica. El orden jerárquico
que deviene de la aplicación de estas disposiciones constitucionales quedaría
así conformado:
1) La Constitución Nacional, los tratados, convenciones y
declaraciones de derechos humanos
2) Los tratados y concordatos ordinarios y los tratados de
integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones
internacionales supraestatales
3) Las leyes de la nación que en consecuencia de la constitución
dicte el congreso nacional
4) Los convenios internacionales que celebran las provincias y
eventualmente la ciudad de Buenos Aires
5) Constituciones y leyes provinciales.
El principio de la supremacía constitucional surgió en la época
del constitucionalismo liberal, es decir, con las primeras constituciones. Son
importantes antecedentes el Pacto Popular de 1647 y el Instrumento de Gobierno
de 1653 deben ser considerados como precedentes relevantes del principio de
supremacía constitucional. Ambos documentos establecían con claridad la
diferenciación entre los poderes de la nación y los poderes del Parlamento
inglés. En 1803, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, al
resolver la causa “Marbury vs. Madison” expuso magistralmente la doctrina de la
supremacía constitucional.
b) El orden de
prelación del artículo 31 de la Constitución Nacional
Prácticamente en todas las constituciones aparece una declaración
expresa que legitima el principio de la supremacía constitucional. En nuestra
constitución es el artículo 31: “ Esta constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias
extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan la leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto de 11 de noviembre de 1859. El primer interrogante que se plantea es el
orden jerárquico de las diversas normas que menciona el art. 31. Cuando se
analiza el caso de la constitución con relación a las demás leyes, la solución
parece clara. Si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el
congreso, es lógico concluir que ellas tienen que guardar armonía con la
constitución; por lo tanto primero esta la constitución y luego las leyes.
Estas deben cumplir con el principio de legalidad, que implica una evidente
subordinación a la ley fundamental. Mas difícil es en cambio determinar el
lugar que ocupan los tratados internacionales y su relación con la
constitución.
c) Relaciones
entre el derecho interno y el derecho internacional: monismo y dualismo
El artículo 31 de la Constitución califica como ley suprema a los
tratados internacionales. Habrá que determinar si estos ocupan el mismo escalón
jerárquico que la constitución o al contrario si se hallan por encima de esta o
en subordinación de ella. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha acogido, en
general a un enfoque dualista, que parte del supuesto del reconocimiento de dos
ordenamientos jurídicos: uno interno propio de cada estado y otro internacional
que deberá subordinarse al primero. Sin embargo la propia corte suprema ha
aceptado, la aplicación de la tesis monista que parte del reconocimiento de un
único ordenamiento jurídico internacional, al cual queda necesariamente
subordinado el ordenamiento jurídico de cada estado. Un ejemplo de ello es el
caso S.A. Química Merck contra el Gobierno de la Nación. Ahora la Constitución
Nacional reconoce al menos seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a
los cuales les otorga tratamiento constitucional distinto. Ellos son: 1) Los
tratados internacionales con otros estados y los concordatos, tienen
jerarquía superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er párrafo). 2) Los
tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos, mencionados
en el art. 75 inc. 22, segundo párrafo, tienen jerarquía constitucional. 3) Los
tratados y convenciones de derechos humanos, que el congreso apruebe, en el futuro,
con las mayorías especiales requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer párrafo.
Ellos también adquieren jerarquía constitucional. 4) Los tratados de
integración con estados latinoamericanos que deleguen competencia y
jurisdicción a organizaciones supraestatales, tienen jerarquía superior a
las leyes. Art. 75 inc. 24, primer párrafo. 5) Los tratados de integración
con países no latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales. Estos tienen jerarquía superior a las leyes.
6) Los convenios internacionales que celebran las provincias en virtud
de la autorización del art. 124, entendemos que están subordinados a la
constitución y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a
ellas.
2) El
control de constitucionalidad
a) Concepto
Es un instrumento con eficacia suficiente para resguardarla de los
posibles ataques que pudiera sufrir. Es el régimen con el cual se asegura la
supremacía constitucional. El control judicial es realizado a través de la actividad
judicial. El control jurisdiccional puede subdividirse en : 1) difuso:
cuando cualquier órgano judicial puede ejercerlo. 2) concentrado: cuando
corresponde a un órgano jurisdiccional único y específico que ejerce con
exclusividad el control. Con respecto a las vías procesales pueden ser: 1) por
vía directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta
inconstitucionalidad de una norma. 2) por vía indirecta: la cuestión de
constitucionalidad se introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo
objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad. Con
respecto al sujeto que esta legitimado para provocar el control puede ser: 1) el
titular de un derecho o un interés legitimo que se ve agraviado por una
norma o acto inconstitucional. 2) cualquier persona, en cuyo caso la
acción es directa. 3) un tercero o 4) el propio juez de la causa.
Con respecto a los efectos del control
puede agruparse en dos grandes
grupos: 1) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica
no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado. 2) cuando la
sentencia invalida la norma declarada inconstitucional va mas allá del caso, el
efecto es amplio. Este puede revestir dos modalidades : a) que la norma quede
automáticamente derogada o b) que la sentencia irrogue la obligación de derogar
la norma inconstitucional por parte del órgano que la dictó.
b) Sistemas
políticos y judiciales
Los sistemas de
control de constitucionalidad ofrecen múltiples variantes, según el órgano que
lo lleve acabo, el modo de promoverlo y los alcances o los efectos de la
eventual declaración de inconstitucionalidad. Según el órgano competente, los
sistemas de control se distinguen en políticos y judiciales. En el primer caso
el control esta a cargo de los propios poderes políticos, generalmente el
legislativo. Aquí se encuentra limitada la participación del ciudadano. En el
segundo lo realiza el poder judicial. Uno de las innegables ventajas que
presenta el sistema de control judicial es la de permitir que cualquier
ciudadano pueda impugnar la constitucionalidad de una norma. También hay
regímenes mixtos.
c) Los tribunales
constitucionales
Los tribunales
constitucionales son órganos jurídico - políticos especializados en el control
de constitucionalidad, tiene a su cargo otras funciones como, el control de
constitucionalidad de las leyes. Sus miembros son designados por los poderes
políticos y gozan de inamovilidad. Tienen origen y mayor desarrollo en Europa.
En nuestro país,
la constitución de la provincia de Tucumán de 1990 creó un tribunal
constitucional compuesto por cinco miembros, designados por el poder ejecutivo
de una nómina elegida por la Corte Suprema y las cámaras de apelación de la
provincia. Duran en sus funciones diez años y pueden ser removidos. Aquel tiene
a su cargo, entre otras atribuciones, la declaración de inconstitucionalidad de
las leyes.
3) El
control de constitucionalidad en el derecho argentino
a) Caracteres.
Bases constitucionales
En nuestro país, el control de constitucionalidad esta ejercido
por el poder judicial. La constitución adoptó el sistema norteamericano (arts.
31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 5), disponiendo en art. 116, corresponde a la
Corte Suprema de justicia y a los tribunales inferiores de la nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por
la Constitución. Es aplicable, en principio, a las leyes y los demás actos de
los poderes públicos federales y provinciales (ejecutivo, las cámaras
legislativas, los órganos administrativos de toda especie, así como las
sentencias judiciales) y a los tratados. Es ejercido por la vía indirecta, esto
significa que puede ser planteado al órgano competente por la persona que tenga un interés afectado, y únicamente como
excepción o defensa. No se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que
afectar. La declaración de inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal
argentino, la inaplicabilidad de la norma o acto así declarado al caso concreto
que fue planteado. En el derecho constitucional federal de nuestro país podemos
sintetizar el control así:
Es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin
perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vía del recurso
extraordinario; solo el poder judicial puede ejercer control, es el único
habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el Poder
Legislativo. En cuanto a las vías procesales utilizables no existe vía directa,
de acción o de demanda. El art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales
federales solo ejercen jurisdicción en casos contenciosas. No procede por vía
de consulta sobre la
inconstitucionalidad de la legislación. Como sujeto legitimado para provocar el
control, la corte suprema solo reconoce al titular actual de un derecho propio
que se pretende ofendido. El interés que puede tener un tercero en impugnar
como inconstitucional una norma que él debe cumplir no es aceptado por la corte
para investirlo de legitimación con la promoción del control.
Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que una norma
es inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede
declararlo. Solo procede a pedido de parte interesada. El control de
constitucionalidad es aplicable a las leyes y a los demás actos de los poderes
públicos federales y provinciales. Este solo puede efectuarse en el marco de
una causa judicial conforme lo determina el art. 116 de la Constitución
Nacional. También se aplica a los tratados, sentencias judiciales y actos
particulares. Quedan excluidas las cuestiones hipotéticas, las consultas, las
causas simuladas, las abstractas y las causas políticas. En lo referente a las
causas políticas, la jurisprudencia las excluye del control constitucional por
considerarlas no judiciables. Se incluyen entre otras: la declaración de la
intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma
constitucional, la declaración de la utilidad pública de la expropiación, el
proceso de formación y sanción de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra,
el juicio político, el indulto y la acefalía presidencial.
b) Las materias
controlables y excluidas. Fundamentos. Jurisprudencia
La jurisprudencia
de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los Estados
Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas políticas, por
considerar que estas no son judiciables.
No se trata, en
el caso, de seguir un mandamiento constitucional específico, sino, mas bien, de
una autorrestricción del poder judicial, que tiene su fundamento principal en
el principio de la división y el equilibrio de los poderes, propio de la forma
republicana de gobierno. Se sostiene siguiendo esta línea argumental, que si
los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones estrictamente reservadas
a los poderes políticos, se distorsionaría el reparto de competencias previsto
en la constitución y estaríamos ante un sistema de gobierno de los jueces.
Según esta
doctrina, cada uno de los poderes políticos del estado tiene una zona de
reserva que no puede ser invadida por el poder judicial. Se trata de las
decisiones políticas, en las cuales el mérito, la oportunidad o la conveniencia
del acto son sustancias.
Dentro de esta
categoría de cuestiones políticas no judiciables, la jurisprudencia de la Corte
Suprema se encuentran: la declaración de la intervención federal, la
declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de
la utilidad pública en la expropiación; el proceso de formación y sanción de
las leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el
indulto y la acefalía presidencial.
Unidad 5: Los
Elementos del Estado
1) El
territorio
a) El territorio.
La fijación de límites
El territorio es
la base física o geográfica sobre la cual se asienta el estado. Constituye uno
de sus elementos indispensables, ya que no se podría concebir la existencia de
un Estado sin territorio. Es el escenario sobre el cual aquel desarrolla su
actividad jurídico – política. El territorio es un concepto jurídico al igual
que la frontera que designa el límite entre el dominio territorial de dos
estados y circunscribe el ámbito de validez de sus respectivos ordenamientos
jurídicos. El ámbito jurisdiccional del estado comprende, por tanto, tres
dimensiones: 1) la superficie, incluyendo el suelo y la superficie marítima,
fluvial y lacustre, 2) el subsuelo y 3) el espacio aéreo.
El art. 75 de la
Constitución Argentina en su inciso 15 establece que le corresponde al Congreso
Nacional arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación. La
palabra arreglar implica concertar o convenir bilateral o multilateralmente. La
fijación de límites de nuestro estado es un acto complejo, que requiere la
voluntad de dos o más estados. La doctrina ha entendido que las dos vías
posibles para arreglar los límites de nuestro estado serían la celebración de
un tratado internacional y el arbitraje.
b) El mar
territorial. Legislación vigente
El mar
territorial: La superficie marítima adyacente a algunos estados, como el
nuestro, integra el espacio físico o geográfico. Determinar el límite hasta
donde se extiende la jurisdicción del estado es una tarea compleja, que no
puede quedar librada a la voluntad de cada país. La Argentina participó en la
3º Conferencia del Derecho de Mar, convocada por las Naciones Unidas. Se
reconoce como mar territorial un espacio de 12 millas marinas, a partir de la
línea de base, donde el estado ribereño ejerce plena soberanía. Las 12 millas
marinas siguientes conforman el mar adyacente, donde se le reconoce al estado
el ejercicio del poder de policía. También se determina la fijación de una zona
económica exclusiva de 200 millas marinas a partir de la línea de base. El 14
de agosto de 1991, el congreso dio sanción a la ley 23968, por medio de la cual
adaptó nuestra normativa a las disposiciones de la Convención citada. Asimismo,
estableció la forma de determinación de la línea de base.
2) El
pueblo
a) Concepto
El pueblo no es
una mera agregación o sumatoria de individuos sino un conjunto humano
estrechamente vinculado por lazos espirituales, que se manifiesta por medio de
una conciencia social. En el Preámbulo se menciona al pueblo como mandante en
el ejercicio del poder constituyente y en el art. 33 se hace referencia entre
los principios superiores de la organización republicana a la soberanía del
pueblo. En el art. 45 parece inclinarse por una significación restringida,
según la cual el pueblo es el conjunto de habitantes que tienen el ejercicio de
los derechos políticos.
b) La nación
La Nación es una
comunidad humana unida por lazos de raza, lengua, historia, que no debe ser
confundida con el estado, ya que hay naciones que no se han organizado como
estados y hay estados que comprenden varias nacionalidades.
c) La
nacionalidad y la ciudadanía. Concepto. Diferencias. Antecedentes. Legislación
vigente
La nacionalidad
alude a la pertenencia de la persona a la nación. Se trata de un vinculo
sociológico; nacional es el natural de una nación. La nacionalidad es él
vinculo jurídico que une al individuo con una nación. Puede ser adjudicada por
el estado como cualidad a los individuos (política), o ser adquirida
espontáneamente (a secas).
La ciudadanía, en
cambio, se refiere a la pertenencia de la persona a determinada comunidad
política, o Estado. En la práctica se la vincula con el ejercicio de los
derechos políticos. Nuestra constitución a adoptado, un uso muy ambiguo de
estos conceptos, lo cual impide distinguir un concepto del otro. La ciudadanía es
una cualidad jurídica del hombre que deriva del derecho constitucional cuyo
contenido está dado por el ejercicio de los derechos políticos.
En 1896, durante
la presidencia de Sarmiento, se dictó la ley 346 denominada de ciudadanía. Esta
ley de ciudadanía (346) establece que en nuestro derecho hay tres tipos de
nacionalidad: 1) La nacionalidad por nacimiento o nativa: es el sistema jus
solis, derecho al suelo. 2) La nacionalidad por opción: son los hijos de
argentinos fuera del territorio argentino, y que optan por la nacionalidad
argentina del padre o de la madre, la ley asume aquí el sistema jus sanguinis.
Es voluntaria. 3) La nacionalidad por naturalización: es la que se le otorga al
extranjero que la solicite de acuerdo a las normas del articulo 20. Es
voluntaria. El 22 de marzo de 1984, el Congreso de la Nación sancionó la ley
23059 restituyendo la ley 346 y sus modificaciones. Esta derogó la ley anterior
del gobierno de facto que permitía quitar la nacionalidad a los argentinos
naturalizados si hubiesen integrado en el país o en el extranjero algún grupo
que lleve a la práctica el empleo ilegal de la fuerza o la negación de los
principios, derechos y garantías de la Constitución. El Congreso de la Nación
solo se ha limitado a efectuar modificaciones parciales en la ley 346 en
1995.
d) La doble
nacionalidad
La nacionalidad
constituye un derecho inherente al hombre y así lo han reconocido diversos
tratados nacionales. Es inadmisible la existencia de personas apátridas. Lo que
se protege es el hecho de que se tenga una nacionalidad y no más. En la
generalidad de los casos se ha establecido que si una persona adquiere
voluntariamente otra nacionalidad pierde la que tenía. Sin embargo nuestro país
tiene firmados acuerdos internacionales con España e Italia y prevén bajo
cierta circunstancia la doble
nacionalidad. Hay distintas clases de argentinos: 1) Todos los individuos que
nazcan en territorio no importan la nacionalidad de los padres. 2) Los hijos de
argentinos nativos nacidos en el extranjero y optaron por la nacionalidad. 3)
Los nacidos en embajadas, buques de bandera argentina. 4) Los nacidos en los
mares neutros bajo bandera argentina.
3) Los
extranjeros
a) El ingreso y
la admisión. La inmigración. La permanencia y la expulsión de extranjeros
La Constitución
nacional establece principios amplios y generosos para acoger la inmigración.
En el art. 25 se expresa que el gobierno federal fomentará la inmigración
europea, y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la
entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto
labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y
las artes. La referencia se justificaba, en cuanto el europeo era considerado
como el hombre con mayor afinidad con nuestra cultura y forma de vida, y quien
potencialmente mejor satisfacía el cumplimiento de los fines de nuestra
constitución. En la actualidad, se debe entender que cualquier inmigración que
contribuya al progreso material y espiritual de la Nación se halla amparada por
la citada prescripción constitucional. Así como cada estado tiene el derecho de
admitir o no el ingreso de extranjeros en su territorio, se sostiene que
conserva, correlativamente, la facultad de expulsarlos si su conducta no se
ajusta a los requerimientos de aquel. Este principio general es habitualmente
aceptado, aunque sujeto a restricciones. La Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia ha admitido la expulsión de extranjeros de nuestro país, cuando se
la ha fundamentado en razones no arbitrarias y se ha otorgado oportunidad de
defensa.
b) Las personas
jurídicas extranjeras
Las personas
jurídicas extranjeras: Para determinar la nacionalidad de una persona jurídica
se han esbozado cuatro criterios: 1) el de la autonomía de la voluntad, según
el cual deciden la nacionalidad los socios fundadores, 2) el del lugar de
constitución, 3) el del lugar de sede social y 4) el de la nacionalidad de las
personas que aportan su capital a la sociedad, o la dirigen y ejercen su
control.
4) El
poder
a) Concepto
El poder es la
relación de mando y obediencia, que se manifiesta tanto dentro de las
estructuras estatales como fuera de ellas. Es reconocido como uno de los
elementos básicos del estado y es el objeto principal de estudio de la ciencia
política. En la conformación del poder político aparecen dos elementos: la
autoridad y la coacción. La primera equivale a la fuerza en el orden moral. La
autoridad es algo que reconocemos como superior, y a lo cual prestamos voluntario
y respetuoso acatamiento. La coacción implica el uso de la fuerza. La autoridad
se relaciona con el concepto de legitimidad.
b) Legitimidad de
origen y de ejercicio
La legitimidad es
un concepto complejo que se vincula tanto con el respecto de los gobernantes
por reglas previamente establecidas, como con el propio consentimiento de los
gobernados. La legitimidad de origen se relaciona con los procedimientos de
acceso al poder. Si el gobernante ha llegado a este con arreglo a las
modalidades establecidas en la constitución, tiene legitimidad de origen. La
legitimidad de ejercicio tiene en consideración los modos de obrar en la
función de gobierno. Si el poder es ejercido conforme a la justicia y según lo
establecido por la constitución y la ley, el gobierno tendrá legitimidad de
ejercicio.
c) La
soberanía
d) La
interdependencia de la comunidad internacional
5) Las
relaciones entre el Estado y la Iglesia
a) Diversos
sistemas
Las relaciones
del poder temporal del estado frente al orden espiritual o religioso adoptan,
en las distintas constituciones, cuatro criterios básicos: a) Estado
sacral: los fines del estado aparecen subordinados a los principios
religiosos; el estado pasa a convertirse en un instrumento de lo espiritual, b)
Estado confesional: aquí los fines políticos aparecen
diferenciados de los fines espirituales, aun cuando el estado institucionaliza
su existencia, y resuelve a favor de alguna o de las más importantes. Ejemplo:
estado argentino. Estos estados pueden no tener una religión oficial.
Garantizan una amplia libertad de culto, pero privilegian en su tratamiento
constitucional a determinada confesión, c) Estado laico: esta
categoría manifiesta una postura neutral, pero no necesariamente agnóstica. El
estado no tiene una religión oficial. En ocasiones va asociado al
reconocimiento de una amplia libertad de cultos, d) Estado antirreligioso:
se parte desde el principio según el cual la religión constituye un obstáculo
para el normal desarrollo de los fines políticos del estado. Ejemplo: Unión
Soviética.
b) La
confesionalidad de la Constitución Nacional. Normas constitucionales
Nuestra
constitución nacional resuelve el problema de la relación entre el estado y la
iglesia asumiendo una postura Confesional. El estado argentino no tiene
religión oficial; así lo reconoce la doctrina constitucional, lo mismo que la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (caso Villacampa).
Sin perjuicio de ello se le reconoce, en nuestra constitución, al culto católico
y a su iglesia preeminencia sobre las demás confesiones. Hay entonces libertad
de cultos pero no, igualdad. (Preámbulo, arts. 2, 14, 19)
c) El ejercicio
de las relaciones con la Iglesia desde el acuerdo de 1966
d) El acuerdo con
la Santa Sede: antecedentes y contenido
introdujo claras
modificaciones. Consta de una breve introducción y siete artículos. Nombramos
los más importantes: Por el art. 1 el Estado argentino y garantiza a la iglesia
católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, como también el
libre y público ejercicio de su culto. Por el art. 3 establece que el
nombramiento de arzobispos y obispos es competencia de la Santa Sede, pero esta
debe comunicarle reservadamente al gobierno antes de su nombramiento, por si el
estado tiene alguna objeción. El gobierno debe contestar dentro de los 30 días,
su silencio se interpreta como favorable. Por el art. 4 se elimina el derecho
de pase a favor del Poder Ejecutivo, reconociendo la posibilidad a la Iglesia
de publicar en la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno
de la Iglesia. Por el art. 5 se estatuye que el episcopado puede llamar al país
a las órdenes, congregaciones religiosas y sacerdotes que estime de utilidad
para el cumplimiento de sus fines espirituales. El concordato es un convenio
diplomático entre la Santa Sede y el Estado por el que se regulan las
relaciones entre las dos potestades en ciertas cuestiones y ciertos problemas.
Con la reforma constitucional de 1994 (en el art. 75 inc. 22) se les da a los
concordatos jerarquía superior a las leyes, al igual que los tratados.
6) Las
obligaciones constitucionales
a) Los deberes de
todos los habitantes. Los deberes de los ciudadanos
Las constituciones
imponen deberes, que son una consecuencia necesaria e inevitable de la
existencia misma de los derechos. En nuestra ley suprema, desde luego, existen
obligaciones, que en algunos casos abarcan a todos los habitantes, y en otros,
a grupos determinados o indeterminados de ellos. Las hay enunciadas de manera
explícita, como las que corresponden a la defensa de la patria y de la
Constitución (art. 21), la defensa del orden constitucional (art. 41) y otras
surgen como corolario del reconocimiento de derechos. También existen
obligaciones que son consecuencia de los principios y las declaraciones de la
constitución. Así, el principio de afianzar la justicia comprende no solo al
gobierno, sino a todos los habitantes. Lo mismo se podría sostener con respecto
a la forma republicana de gobierno y sus principios esenciales de libertad
política, participación, control, publicidad, etc., que nos incumben a todos. La Corte Suprema de
Justicia ha puesto de resalto que los deberes constitucionales no son
absolutos, como tampoco lo son los derechos.
Unidad 6: El
Estado Federal
1) El
Estado federal
a) Concepto,
origen y estructura
Es una forma de
estado, caracterizada por la descentralización del poder con relación al
territorio. Esto significa que además del órgano central del poder existen
órganos locales. Ellos deben tener cierta independencia respecto del poder
central, que incluye el concepto de autonomía, los órganos del estado federal
tienden a descentralizarse.
Si bien, se
afirma que el federalismo como forma de estado regulada constitucionalmente,
nació con la constitución de los Estados Unidos de 1787, hay otros antecedentes
mucho más antiguos. Algunos autores mencionan como su más remoto antecedente la
formación de la Liga Aquea, que existió en Grecia entre los años 281 y 146
antes de Cristo. Montesquieu también se ocupó de este tema. Cabe señalar que
por aquellos tiempos no se distinguía suficientemente entre la federación y la
confederación. Esta confusión de conceptos se produjo en nuestros constituyentes
de 1853, que habiendo establecido la forma de estado federal (art.1) titularon
a nuestra ley suprema Constitución de la Confederación Argentina. En 1860 esto
fue cambiado y solo se menciona en el art. 35.
b) Comparación
con otros sistemas federales
Nuestro
federalismo tuvo una génesis distinta del norteamericano. En los Estados
Unidos, los trece estados que se habían independizado de Inglaterra se hallaban
vinculados entre sí por los Artículos de Confederación y Unión Perpetua. En
nuestro país, en cambio, las provincias llegaron a la federación luego de pasar
por un largo período de anarquía, precedido de una hegemonía del gobierno
central.
c) Pactos
preexistentes y pactos especiales
La expresión pactos preexistentes se refiere a los pactos celebrados
antes de nuestra constitución. Son mencionados en el preámbulo. La mención de los pactos especiales que se hace
en artículo 121 que fue incorporado en la reforma de 1860 cuando ingresó Buenos
Aires. Los pactos especiales son aquellos que se celebraron después de la
constitución, no son para todas las provincias, un ejemplo fue el Pacto de San
José de Flores, firmado en 1859, exclusivamente para Buenos Aires que no había
ingresado con el de San Nicolás. Si consideramos que en la reforma de 1860 se
siguió ejerciendo el poder constituyente originario de 1853 y que recién allí
se consolidó la unión nacional, con la incorporación de Buenos Aires, debemos
considerar el pacto firmado en San José de Flores como preexistente, pero al
mismo tiempo un pacto especial. Por que aparte de consolidar la unión nacional,
organizó definitivamente el régimen federativo de gobierno. Ejemplos de Pactos
preexistentes: 1) El Tratado de Pilar: firmado el 23 de febrero de 1820 entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre
Ríos. 2) El Tratado del Cuadrilátero: firmado el 25 de enero de 1822 entre
Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes. 3) El Pacto Federal: firmado
el 4 de enero de 1831 entre Buenos Aires, Santa fe, Entre Ríos, Corrientes y
luego el resto de las provincias. 4) El acuerdo de San Nicolás: firmado en
1852, Rosas convoca a todos los gobernadores de las provincias para la
organización del país, no acepta Buenos Aires.
d) El federalismo
económico
2) Las
relaciones en el Estado federal
a) La
subordinación
El federalismo
como forma de Estado, implica la necesidad de entretejer una compleja trama de
relaciones entre los estados que lo integran, tanto entre éstos y éstos con el
poder central.
Para preservar la
unidad federativa, el orden jurídico local se subordina al federal solo en
aquellos aspectos que hayan sido objeto de previa delegación y reconocimiento.
Como ejemplos se pueden mencionar las cláusulas
que deben reunir las constituciones provinciales y a la garantía federal
(art. 5), el estado de sitio (art. 23), la supremacía del derecho federal (art.
31), la fijación de límites interprovinciales a cargo del Congreso (art. 75
inc. 15), conflictos interprovinciales (art. 127), intervención federal (arts.
6, 75 inc. 31 y 99 inc. 20), nuevas provincias (art. 13), etc..
b) La
participación
Se pone énfasis
en la necesidad de que las provincias formen parte de las instituciones del
poder federal, interviniendo en ellas y colaborando, por tanto, en el ejercicio
de sus atribuciones. Como ejemplos se puede citar la integración del senado con
tres representantes por provincia (art. 54) y la elección distrital de los
diputados nacionales que representan a la nación y no a las provincias (art.
45).
c) Las relaciones
de coordinación
Surge del reparto
de competencias establecido por la Constitución Nacional. La coordinación es una
cualidad imprescindible para mantener la armonía del estado federal. Delimita
las competencias propias del estado federal y de las provincias. Podemos
identificar cuatro tipos de poderes: poderes prohibidos, poderes no delegados y
reservados, poderes concurrentes, poderes delegados. Los poderes prohibidos se
refieren a los expresamente vedados por la constitución para las provincias
(arts. 126 y 127). Por ejemplo las provincias no pueden celebrar tratados
parciales de carácter político, no puede expedir leyes de comercio, establecer
aduanas interiores, ni acuñar moneda, no puede declara la guerra a otra
provincia, etc.. Para el estado federal (art. 32). Por ejemplo el congreso no
puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Para ambos (art.
29). Por ejemplo el poder legislativo no puede conceder facultades
extraordinarias. Los poderes concurrentes son aquellos que pueden ser ejercidos
conjuntamente por las provincias y por el estado federal (arts. 125, 75 inc. 2,
75 inc. 18). Por ejemplo pueden celebrar tratados parciales con fines de
administración de justicia, promover la industria, etc. Los poderes delegados
son aquellos que las provincias delegan en el estado federal (arts. 6, 23 y 75
inc. 12). Todo aquello referido a la intervención federal, estado de sitio y
dictado de códigos civil, penal, comercial y de minería. Los poderes no
delegados y reservados son aquellos que las provincias se guardan y no delegan
en el estado federal (arts. 5, 121, 122, 123). Corresponde a las provincias
dictarse su constitución, establecer impuestos directos, dictar sus leyes
procesales, asegurar la educación primaria. Las competencias exclusivas de las
provincias son prohibidas al estado federal.
d) Relaciones de
igualdad y cooperación
Son aquellas que
ponen de manifiesto, la igualdad de los estados locales y la necesaria
colaboración entre ellos. Provienen de vinculaciones que tienen las provincias
entre si y no con relación al estado federal. Son ejemplos de este tipo la fe
que gozan los actos públicos de una provincia en las demás (art. 7), la
igualdad de derechos entre los habitantes de las provincias y la recíproca
obligación de estas respecto de la extradición de criminales (art. 8). También
se puede mencionar el derecho de tránsito interprovincial (arts. 9, 10, 11 y
12) y la paz interprovincial (art. 127). Los actos públicos son los que emanan
de autoridades y funcionarios de una provincia en ejercicio de sus funciones
por ejemplo el dictado de una ley por la legislatura de una provincia.
Procedimientos judiciales, son los realizados ante los tribunales de justicia y
que son invocados como comprobantes de algún derecho o título, por ejemplo una
sentencia.
3) Las
zonas de jurisdicción federal
a) Concepto
Toda persona sea
o no habitante queda sometida a la jurisdicción del estado por el solo hecho de
permanecer en el territorio. Nuestros tribunales solo ejercen jurisdicción
sobre personas y cosas que estén dentro del territorio. El territorio incluye:
suelo, subsuelo, espacio aéreo, litoral marítimo, mar adyacente y plataforma
submarina. El art. 75 inc. 30 establece que el congreso debe ejercer una
legislación exclusiva en la capital de la Nación y dictar la legislación
necesaria para el cumplimiento de los fines de los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la república. Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
b) Jurisprudencia
de la Corte Suprema
Hasta 1968, la jurisprudencia de la Corte Suprema había mostrado
un criterio vacilante. En algunos casos sostuvo la concurrencia de
atribuciones, en el sentido de mantener subsistentes aquellas facultades de la
provincia que no entorpecieran el cumplimiento de la finalidad del
establecimiento de utilidad nacional. En otros casos decidió que las
atribuciones otorgadas al gobierno federal eran exclusivas y excluyentes de
cualquier otro poder, incluso del de las propias provincias donde el establecimiento
de utilidad nacional se hallaba instalado. A partir de 1968, la Corte adoptó
una postura mas firme, al entender que los lugares sometidos a la jurisdicción
nacional quedaban virtualmente federalizados y sustraídos de toda jurisdicción
provincial. En 1976 se inició una tercera etapa en la jurisprudencia de la
Corte, que retomó el criterio de concurrencia de jurisdicciones, en la medida
en que no se afectara la finalidad del establecimiento de utilidad nacional. La
reforma de 1994 determinó que las provincias conservarán el poder de policía e
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines.
4) Las
provincias
a) Su
indestructibilidad y sus límites
La Constitución
Nacional garantiza a las provincias su integridad territorial. El art. 13
dispone que podrán admitirse nuevas provincias en la Nación, pero no podrá
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse
una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas
y del Congreso. Sin embargo creemos que este carácter es relativo. El propio
art. 13 permite que se unan dos o más provincias o que una se divida en dos o
más. Desde luego, para que ello ocurra la Constitución determina recaudos
severos, requiriendo tanto el consentimiento de las provincias interesadas como
el del Congreso de la Nación, lo cual garantiza la integridad territorial de
las provincias.
La Constitución
Nacional le asigna al Congreso la atribución de fijar los límites de las
provincias. Esta facultad debe ser ejercida conforme a los principios y las
normas constitucionales. El Congreso no podrá afectar arbitrariamente la
integridad territorial de una provincia al fijar sus límites en contra de otra.
En tal caso puede acudir a la Corte Suprema (art. 116, 117 y 127).
b) Los conflictos
inter - provinciales
La Constitución
obliga a las provincias a afianzar sus lazos de paz con las demás. El art. 127
expresa que ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra
provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y
dirimidas por ella.
c) La garantía
federal: concepto y antecedentes
Nuestros
constituyentes estimaron conveniente no sólo proclamar la autonomía de las
provincias y las condiciones bajo las cuales ella debe ser ejercida, sino
también consagrar el compromiso del Estado Federal de contribuir a asegurarla.
Por eso la última parte del mismo art. 5 de la Constitución expresa: “Bajo de
estas condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones”. Esta cláusula es conocida con el nombre de
garantía federal. Se suele considerar como su fuente el art. 5 de la
Constitución de Suiza de 1848. Su antecedente es el art. 133 de la Constitución
Federal de los Estados Unidos de Venezuela de 1811. Se trata de una garantía
pública o institucional, que el gobierno federal debe ejercer por omisión o por
acción. En este caso, deberá adoptar las medidas necesarias para preservarla o
restablecerla: advertencias a sus autoridades, requerimientos a sus
gobernadores para que actúen como agentes del gobierno federal (art. 128),
prestarles auxilio económico (art. 75 inc. 9), intervenir sus instituciones
(art. 6).
d) Análisis del artículo
5º de la Constitución Nacional
Cada provincia
dictara para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y
la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
5) La
intervención federal en las provincias
a) Significado,
causas, alcance y efectos
Constituye uno de
los instrumentos extraordinarios o de excepción del derecho constitucional,
mediante el cual el Estado Federal, en casos de grave emergencia, interfiere en
la autonomía de las provincias, a los efectos de asegurar el cumplimiento de
fines superiores establecidos por la Constitución Nacional. Se halla prevista
en el artículo 6 de la ley fundamental cuya fuente originaria es el art. 6 de
la Constitución de Suiza de 1848.
Las causales que
pueden motivar una intervención federal pueden ser agrupadas en dos categorías
diferentes: a) en algunos casos la intervención puede ser dispuesta por el
gobierno federal por si mismo sin medir requerimiento de las autoridades
constituidas de la provincia, b) en otros, la Constitución determina el requerimiento
previo de parte de aquellas. Dentro del primer grupo ubicamos dos causas: 1)
garantizar la forma republicana de gobierno, y 2) repelar invasiones
exteriores. Se altera la forma republicana de gobierno cuando son afectadas la
libertad y la igualdad de los habitantes, cuando se desconoce la división de
poderes o el sistema representativo, cuando se produce un vacío de poder, etc..
El gobierno federal también puede intervenir por sí solo en las instituciones
provinciales para repelar invasiones extranjeras, no siendo estrictamente
necesario que se haya consumado la invasión sino que bastaría que la amenaza
debe ser cierta, inminente y grave. Dentro del segundo grupo de causas es
necesario el requerimiento previo de las autoridades constituidas de la
provincia. Ubicamos en esta categoría las causales descritas en la última parte
el art. 6. Es decir, la intervención con el propósito de sostener o restablecer
a las autoridades si hubieran sido depuestas por sedición o por invasión de
otra provincia.
La intervención
federal puede tener distintos alcances. En algunos casos comprende a los tres
poderes de la provincia, en otros, a uno o dos de ellos. Si la intervención
federal abarca a los tres poderes, se designa a un interventor federal, quien
se hace cargo del Poder Ejecutivo provincial, se disuelve al Poder Legislativo
y se declara en comisión al Poder Judicial, lo cual implica suspender la
inamovilidad de los magistrados judiciales. La reforma constitucional de 1994
agregó la posibilidad de intervención de la ciudad de Buenos Aires (arts. 75
inc. 31 y 99 inc. 20).
b) La competencia
para decidirla
El art. 75 inc.
31 establece que corresponde al congreso disponer la intervención federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires. A su vez el art. 99 en su inc. 20
dispone que el poder ejecutivo decreta la intervención a una provincia o a la
ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso y debe convocarlo para su
tratamiento.
c) Revisión
judicial
La Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha considerado que la declaración de intervención
federal de una provincia es un acto político no judiciable.
d) La designación
del interventor y sus facultades
La Constitución
Nacional no contempla forma alguna de designación del interventor federal. Ni
siquiera se menciona. Pero no se duda que el interventor sea designado por el
Poder Ejecutivo Nacional. En relación con las facultades del interventor ellas
surgen del acto de la intervención además de las instrucciones que le imparta
el presidente de la Nación, que deberán estar en consonancia con las
finalidades que procura la intervención federal.
e) La práctica de
la intervención federal en la Argentina
En la práctica
institucional se advierte una deformación de la intervención federal, la cual,
lejos de ser considerada un remedio excepcional y de emergencia para
restablecer la autonomía provincial, ha sido usada con demasiada frecuencia
para sojuzgar a las provincias cuyos gobiernos ejercían oposición contra las
políticas del gobierno federal.
6) El
régimen municipal
a) Concepto,
antecedentes y caracteres
Los municipios
son entidades naturales y necesarias que como tales han precedido a su creación
legislativa. Su finalidad es la realización del bien común en el ámbito local.
b) Sistemas
Desde la perspectiva del ámbito geográfico o territorial en que se
asientan los municipios, cabe distinguir diferentes sistemas de organización:
el municipio – partido, el municipio – ciudad y el municipio – distrito. En el
sistema de organización del municipio – partido, el territorio provincial se
divide en partidos, de manera que la superficie de la provincia. Existe una
ciudad principal o cabecera, donde tienen su asiento las autoridades
municipales, y otros centros de población, donde funcionan delegaciones
municipales. Estas son meras descentralizaciones administrativas del gobierno
municipal y sus autoridades son elegidas por el intendente municipal. En el
municipio – ciudad, el ámbito geográfico solo comprende el espacio urbano o en
las variantes más amplias, el lugar hasta donde llegue la prestación efectiva
de servicios públicos por el municipio. El sistema de municipio – distrito
constituye una variante intermedia de las anteriores. En la ciudad principal
tiene su asiento el municipio y en los núcleos urbanos y rurales mas
importantes se instalan centros o juntas vecinales.
c) Los municipios
de convención
Los municipios de convención son aquellos a los cuales se les
reconoce un grado de autonomía tal, que les permite dictar sus propias cartas
orgánicas o constituciones municipales.. O sea ejercen un poder constituyente
de tercer grado, obviamente condicionado a lo estatuido en la Constitución
Nacional y en la respectiva constitución nacional.
d) El régimen
municipal de la Ciudad de Buenos Aires
La ciudad de Buenos Aires ha adquirido, después de la reforma de
1994, un rango constitucional especial, ello con independencia de su condición
de capital de la república. El nuevo art. 129 establece que la ciudad de Buenos
Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por
el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del estado nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nación. Ello implica
reconocerle a la ciudad de Buenos Aires una situación institucional particular,
que excede de la de los municipios de provincia referidos en el art. 5 de la
Constitución. En algunos aspectos su condición se asimila a la de las
provincia: tiene representación en el senado y en la cámara de diputados,
participa en el régimen de coparticipación federal y puede ser objeto de
intervención federal. Tiene amplia autonomía, sin embargo, se halla limitada
por una ley que garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea Capital de la
Nación.
e) La capital de
la República: antecedentes, organización institucional y legislación vigente
La capital de la república: tiene origen en la ley que dictara el
congreso. La capital de la república se establece sobre un territorio federal,
y allí residen sus autoridades. (Art. 3)
Unidad 7: Los
Derechos Políticos
1) Los
derechos políticos, los derechos civiles y los derechos sociales
a) Conceptos,
diferencias y antecedentes
Los derechos
civiles son aquellos que pertenecen al hombre por su condición de tal y
se enfocan al mismo como integrante de la sociedad en general. Están
reconocidos en la Constitución de 1853. Surgieron como consecuencia del
constitucionalismo liberal y se los denominaba individuales o civiles.
Actualmente se los denomina personales o humanos.
Los derechos
sociales son aquellos que se tratan de enfocar a las personas no tanto
como miembros de la sociedad general o global sino mas bien como sujetos
situados en núcleos societarios mas pequeños e inmediatos. Lo que se quiere
definir es la adjudicación de derechos de solidaridad a los hombres
considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato,
empresa). Surgieron con el constitucionalismo social que en nuestro país se ve
reflejado en las reformas constitucionales de 1949 y 1957.
Los derechos
políticos son aquellos que vinculan especialmente al ciudadano con el
estado. Una de sus manifestaciones mas importantes es el derecho de elegir y
ser elegido. En nuestro tiempo ha tomado también relevancia la participación
política. La constitución nacional originaria estableció el principio según el
cual, el pueblo es el titular de la soberanía pero solo participa en la acción
de gobierno eligiendo a sus representantes. Se consagra el sistema
representativo y se advierte que el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes.
La reforma
constitucional de 1994 amplió considerablemente esta perspectiva. Se reforzó el
principio de soberanía popular (arts. 36 y 37); la opción por la forma
democrática de gobierno se tornó mas definida (arts. 36, 37, 38 y 75 incs. 19 y
24) y fueron reconocidos expresamente otros instrumentos de participación
política (arts. 39, 40 y 77). Además después de la citada revisión
constitucional, los derechos políticos gozan de tutela expresa. El art. 37
dispone, en tal sentido, que esta constitución garantiza el pleno ejercicio de
los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de
las leyes que se dicten en consecuencia.
2) Los
derechos políticos: su régimen
a) El sufragio:
su naturaleza jurídica
El gobierno
constitucional, en cuanto a gobierno poderes limitados y controlados a través
de la Constitución y fundado y derivado en la voluntad popular, esta
íntimamente vinculado con el sufragio. El sufragio además de ser utilizado para
la elección de los representantes, es usado como órgano de comunicación entre el
gobierno y el pueblo. El derecho al
sufragio se legisló en 1912, con la ley Saenz Peña. El carácter universal
del sufragio implica que todos los ciudadanos tienen derecho a votar, con las
únicas y razonables excepciones que formule la ley. El secreto del
sufragio que se explica por si mismo y tiende a evitar que el elector sea
presionado antes, durante, o después de la votación. El carácter igualitario
del sufragio excluye la posibilidad de aplicar cualquier sistema que otorgue
mas valor al voto de un elector que al otro. La obligatoriedad
del voto no es un principio sustancial del sistema democrático, y convierte a
aquel en un deber jurídico. La conveniencia de tal obligatoriedad es motivo de
controversias, y la mayoría de las opiniones coinciden en sostener que ella
suele ser necesaria para los países con menor cultura democrática.
b) Las bases
constitucionales del sufragio
Según el artículo
37, esta constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten
en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación
de los partidos y en el régimen electoral.
c) Los sistemas
electorales aplicados en la Argentina
Los sistemas
electorales son el procedimiento mediante el cual son distribuidos y
adjudicados los cargos electivos en relación con los resultados electorales.
Los sistemas electorales suelen ser clasificados tanto desde el criterio de la
distribución territorial como desde la perspectiva de la organización política.
Según la distribución territorial hay tres variantes principales: 1) Distrito
único: en estos no hay división territorial del estado a los efectos
electorales. Cada elector vota por tantos candidatos como cargos electivos haya
que cubrir. En nuestro país se aplica después de la reforma de 1994 en la
elección de presidente y vicepresidente, gobernador y vicegobernador, y en
algunos casos para la elección de legisladores. 2) Circunscripciones
uninominales: el territorio del estado es dividido en tantas
circunscripciones como cantidad de cargos a cubrir haya. Este se utilizó en
nuestro país para elegir diputados nacionales (1904 y entre 1952-1954). 3) Circunscripciones
plurinominales: el territorio del estado se lo divide en distritos o
regiones electorales. En cada uno de ellos el elector elige el número
determinado de cargos electivos, votando por una lista que contiene igual o
menor número de candidatos que las vacantes a cubrir. Este se aplica
actualmente en nuestro país para elegir diputados nacionales. Según su
organización política se divide en tres variantes: 1) Sistemas
mayoritarios: la lista que obtiene mayor cantidad de sufragios cubre la
totalidad de cargos electivos que corresponden a un distrito. En la actualidad
carece de aplicación tanto en el orden federal como provincial para cubrir
cargos electivos legislativos. Este sistema reconoce dos variantes principales:
en algunos casos basta con la mayoría relativa; en otros se requiere la mayoría
absoluta, para lo cual se prevé generalmente una segunda vuelta. En nuestro
país, la exigencia de mayorías calificadas, con eventual realización de una
segunda vuelta electoral, ha sido incorporada por la reforma de 1994 para la
elección de presidente y vicepresidente de la nación. 2) Sistemas
minoritarios: en estos se procura otorgar alguna representación a la
oposición. Hay infinidad de variantes, en algunos casos únicamente se asigna representación a una
sola minoría y en otros a varias. El que obtiene la mayoría cubre los dos
tercios de los cargos y el que obtiene el segundo lugar el tercio restante. 3) representación
profesional: son aquellos que tienden a lograr una representación
política que sea el más exacto reflejo de la voluntad popular. Se lo emplea
para cubrir cargos electivos de órganos colegiados. Una de las variantes
consiste en dividir el número total de votos válidos emitidos por el número de
cargos a cubrir. El resultado recibe la denominación de cociente electoral y se
lo aplica como divisor del número de votos que obtuvo cada lista de candidatos.
Esta técnica presenta el inconveniente de que deja restos en las divisiones, y
para resolverlo se recurre a distintas soluciones. Es aplicado en la provincias
de Buenos Aires.
En nuestro país,
la primera ley nacional de elecciones de la Confederación Argentina fue dictada
en 1857. La norma estableció el sistema de mayoría relativa de lista plural o
completa; la lista que obtenía simple mayoría se adjudicaba la totalidad de las
representaciones.
Este sistema, con
algunas variantes, mantuvo su vigencia hasta 1912, con excepción del lapso
comprendido entre 1903 y 1904. En 1902 se sancionó la ley 4161, que estableció
el sistema uninominal por circunscripciones, y tuvo aplicación en 1904 durante
la presidencia de Roca. En 1905 fueron dictadas las leyes 4578 y 4719, que
restablecieron el sistema de lista completa, el cual regiría hasta 1912. En
dicho año, el congreso de la nación sancionó la ley 8871 que estableció el voto
universal, secreto y obligatorio.
La ley Saenz Peña
instauró el sistema electoral minoritario de lista incompleta o del tercio
excluido, según el cual la mayoría obtenía las dos terceras partes de los
cargos a cubrir, y la minoría, el tercio restante.
En 1951, durante
la primera presidencia de Perón, el congreso de la nación dictó la polémica ley
14032 sustituyendo el sistema de lista incompleta por el de circunscripciones
uninominales.
3) Los
partidos políticos
a) Concepto,
clasificación y organización
Los partidos
políticos son agrupamientos sociales constituidos con el deliberado propósito
de alcanzar el ejercicio del poder. Por lo general, tienen su fundamento
expreso o implícito en determinados contenidos ideológicos o programas de
acción y disponen de una organización propia, mediante la cual pretenden
representar múltiples intereses de la comunidad.
Uno de los rasgos
esenciales que caracterizan a los partidos políticos, y los diferencian de
otros grupos sociales, es su vocación explícita por alcanzar el ejercicio
efectivo del poder en el estado; tratan de conquistar el poder y de ejercerlo.
Los grupos de presión, en cambio, procuran influir sobre quienes ostentan el
poder, pero no se proponen ejercerlo; prefieren permanecer fuera de él, para
luchar por la consecución de sus propios objetivos.
Tienen origen en
los regímenes democráticos contemporáneos. Su aparición es relativamente
reciente, se puede decir que no existían partidos hasta el siglo XIX. Existen
varios sistemas de partidos: 1) Apartidista: el estado no
reconoce ningún partido. 2) Unipartidista: es la existencia de un
solo partido. 3) Bipartidista: no significa que solo se permitan
dos partidos, pero son dos los que se alternan en el poder. 4) Pluripartidista:
se da en Europa donde todos los partidos tienen gran importancia. Las funciones
de los partidos políticos son heterogéneas y complejas: 1) Formulación
de políticas. 2) Designación de candidatos para cargos electivos. 3) Conducción
del gobierno y participación del mismo. 4) Educación política del pueblo. 5)
Mantener la oposición si no son gobierno.
b)
Institucionalización de los partidos políticos
Los partidos
políticos no deben su existencia a un reconocimiento constitucional explícito,
ni han surgido o surgen como consecuencia de meras regulaciones de la ley. Su
origen es mas profundo y complejo: son genuinas creaciones sociales, fruto del
derecho espontáneo. Durante muchos años, las constituciones guardaron silencio
sobre estas instituciones, que estaban destinadas a convertirse, con el
transcurrir del tiempo, en pilares insustituibles del sistema democrático.
Nuestra
constitución, siguiendo los moldes tradicionales del constitucionalismo
liberal, guardó silencio sobre el tema hasta la reforma de 1994. Los partidos
políticos estaban en nuestra constitución material, pero no en la formal. Su
reconocimiento se hallaba fundamentado en el derecho a asociarse con fines
útiles que asegura el art. 14 de ella.
La reforma
constitucional de 1994 incorporó en nuestra ley fundamental el nuevo art. 38
estableciendo: los partidos políticos son instituciones fundamentales del
sistema democrático. Ello implica un reconocimiento que la constitución tenía
que hacer en forma explícita a los partidos políticos, considerando que en
varias etapas de la historia reciente fueron objeto de ataques que llevaron,
incluso, a la suspensión de sus actividades. También expresa la norma: su
creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización su funcionamiento democráticos,
la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos
a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión
de sus ideas.
En su última
parte, el art. 38 dispone: el estado contribuye al sostenimiento económico de
sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos
deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Como se advierte,
el constituyente estableció el aporte del estado para el sostenimiento de los
partidos políticos, pero no en forma integral. Los partidos políticos no debe
ser financiados únicamente por el estado; este si debe contribuir a su
sostenimiento. El aporte del estado no es, en consecuencia, exclusivo ni
excluyente.
La exigencia
acerca de la publicidad del origen y el destino de los fondos de los partidos
políticos constituye un requerimiento sustancial y que de ser efectivamente
aplicado contribuirá a la transparencia de estas instituciones y, por ende, a
su jerarquización.
c) Régimen
legal
Restablecida la
democracia, el Congreso de la Nación, en 1985 sancionó la ley 23.298, denominada
“Ley orgánica de los partidos políticos”. La norma consta de 78 artículos y
establece que los partidos políticos son instrumentos necesarios para la
formulación y realización de la política nacional. La ley 23298 impone tres
condiciones sustanciales para la existencia de los partidos políticos: 1) un
grupo de ciudadanos unidos por un vínculo político permanente; 2) organización
estable y funcionamiento democrático regulado por la carta orgánica; 3)
reconocimiento judicial de su personería jurídico - política. La ley 23476
sancionada en 1986 introdujo modificaciones en los arts. 5 y 10 de la ley
23298.
d) Partidos
políticos y representación
La representación
política es un principio esencial de la democracia indirecta o representativa.
El pueblo gobierna, pero lo hace por medio de sus representantes, que lo son de
toda la sociedad, no de un estamento determinado de ella. Si nos atenemos al
resultado de una simple observación de los distintos regímenes políticos del
mundo contemporáneo, tendríamos que concluir afirmando que la representación
funcional ha sido netamente desplazada por la representación política. Esta,
superando la prueba de la historia, ha demostrado su incuestionable
superioridad.
4) La
dinámica del poder
a) Las presiones
que se ejercen sobre el poder: sus antecedentes históricos
Los factores de
poder son las fuerzas reales y efectivas que existen en una comunidad política.
Son generalmente grupos o formaciones sociales, aunque puedan ser también
personas individuales. Se caracterizan por tener un interés general respecto a
la política global de gobierno y por gozar de una relevancia tal que este los
tenga en consideración al adoptar ciertas decisiones políticas. Ellos
constituyen centros de poder no estatales, pero de indudable trascendencia.
Los factores de
poder pueden hallarse dentro o fuera de las estructuras estatales. Así la
pueden integrar: las fuerzas armadas, organizaciones sindicales, organizaciones
empresariales.
b) Las
diferencias entre grupos de presión, grupos de interés y partidos
políticos
Los grupos
de interés son aquellos que instalados en la legalidad formal, y fuera
de la estructura política, postulan y promueven la defensa de sus propios fines
específicos. El motivo de esos grupos debe buscárselo en la defensa de sus
propios intereses. No se proponen influir en el gobierno o ante la opinión
pública, pero lo harán si ello es necesario para la obtención de sus
finalidades. Constituyen ejemplos de grupos de presión, las asociaciones
religiosas, académicas, profesionales, empresarias y obreras.
En los grupos
de presión, al igual que los grupos de interés, actúan en la legalidad
formal y tienen como objetivo supremo la defensa de sus propios intereses.
Además se agrega la voluntad especifica de influir sobre la acción del
gobierno. Son habitualmente fuerzas organizadas, vinculadas con intereses
económicos, sociales, o espirituales, que pretenden ejercer influencia sobre el
poder a favor del grupo.
En la mayoría de
los casos, los grupos de presión tienen una organización y, por lo tanto,
autoridades y cuerpos orgánicos, que los dirigen. Sus integrantes se
caracterizan por no desempeñar, en la generalidad de los casos, funciones
públicas, y se aglutinan en torno de la defensa de sus intereses propios. Este
es el rasgo que otorga cohesión al grupo.
Los grupos de
presión, a diferencia de los partidos políticos, no se proponen alcanzar el
ejercicio del poder. Pero desarrollan actividad política, en cuanto pretenden
influir en las decisiones de las autoridades públicas en salvaguarda de sus
intereses.
Constituyen
ejemplos de grupos de presión las organizaciones empresariales, obreras y
profesionales. Los ejemplos coinciden en varios casos con los grupos de
interés; todos ellos lo son en definitiva. La diferencia aparece en cuanto
ejercen presión sobre el poder. Todos los grupos de presión, son de interés
pero hay grupos de interés que no son de presión.
Se diferencian
con los partidos políticos en que los grupos no se inspiran en una
ideología política general y no buscan alcanzar el gobierno por medio de
elecciones.
c) La
reglamentación de la interferencia
Es la
reglamentación que existe en algunos países a la interferencia de los grupos de
presión. Por ejemplo, en Estados Unidos la actividad de los grupos de presión
esta reglada por ley desde 1946. Se permite el ejercicio de la influencia
frente al poder, a cambio, del pago de los correspondientes honorarios. Quienes
ejercen esta actividad deben inscribirse en un registro, tienen sus propias
oficinas y pueden ser investigados con respecto al origen de sus ingresos.
En nuestro país
también se ejerce esta actividad, pero no con carácter formal; tampoco hay
reglamentación alguna. En la mayoría de los casos la despliegan los grupos de
presión en defensa de sus intereses específicos.
d) Los consejos
económicos y sociales
Los consejos
económicos y sociales son instituciones integradas por varios sectores
sociales. A veces son órganos consultativos pero en otras sistemas la consulta
es obligatoria y la opinión debe ser tenida en cuenta y respetarse por el
gobierno. Los consejos económicos y sociales comenzaron a difundirse después de
la Primera Guerra Mundial y paralelamente al constitucionalismo social. En
Argentina, la ley 24.309 que declaró la necesidad de reforma constitucional en
1994, habilitó, entre las cuestiones comprendidas en la revisión, la creación
de un consejo económico y social con carácter consultivo. Finalmente no fue
considerado por el plenario de la comisión reformadora.
5) Los derechos políticos en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica
Artículo 25
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
Todos los
ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo
2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en
la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser
elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores;
c) Tener acceso,
en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Artículo
23. Derechos Políticos (Convención Americana sobre Derechos Humanos)
1. Todos los
ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar
en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser
elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de
los electores, y
c) de tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
2. La ley puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente,
en proceso penal.
Unidad 8: Los
Recursos Económicos del Estado
1) Los
recursos económicos del Estado federal
a) Concepto
Los recursos
económicos del estado son los aportes de índole económica y financiera que éste
se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y cumplir su finalidad.
Son, en consecuencia, todos aquellos valores económicos que el estado puede
incorporar a su tesoro o caja. Los recursos económicos estatales no tienen como
única finalidad costear los gastos del estado en cuanto a su administración,
sino que serán un instrumento de relevancia en el desarrollo de la política
económica.
Según el art. 4
de la constitución nacional, configuran recursos económicos del estado: a) los
derechos de importación y exportación; b) la venta o locación de tierras de
propiedad nacional; c) la renta de correos; d) las demás contribuciones que
imponga el congreso; e) los empréstitos y las operaciones de crédito.
b) Tributarios,
monetarios, del crédito público, patrimoniales, de actividades industriales.
Fundamento constitucional
Los recursos que
se enumeran en el art. 4 pueden clasificarse en dos : ordinarios y
extraordinarios. Los ordinarios son aquellos que son corrientes y
sirven para hacer frente a los gastos mas comunes de estado como el pago de
sueldos. Los extraordinarios son los que se dirigen a situaciones
excepcionales como ejemplo: los empréstitos y contribuciones directas que
decreta el congreso en caso de necesidad y urgencia. Hay distintos tipos de
recursos: tributarios, monetarios, del crédito público, patrimoniales, de
actividades industriales.
Tributarios: son todos aquellos recursos económicos que surgen como
consecuencia del pago de tributos o impuestos que es facultad del congreso
(art. 75 incs. 1 y 2). Son ejemplo de ellos los derechos de importación y
exportación y las demás contribuciones directas e indirectas.
Monetarios: son todos aquellos recursos económicos que surgen como
consecuencia de la emisión monetaria y que constituyen un recurso de evidente
magnitud económica y financiera. Su uso discrecional y sin respaldo es promotor
primario de la inflación.
Del crédito
público: son todos aquellos recursos
económicos que surgen como consecuencia de otorgamiento al estado de préstamos
de origen interno o externo, generalmente pagaderos a largo o mediano plazo y
anticipos o bonos de tesorería, que tienden a satisfacer necesidades económicas
concretas e inmediatas. Con respecto a los empréstitos, la doctrina tradicional
los consideraba una herramienta para los procesos económicos de emergencia; por
tanto, su utilización importaba recurrir a un instituto extraordinario. La
doctrina mas moderna, en cambio, se ha inclinado por sostener la utilización de
los empréstitos como medios ordinarios y caso habituales de financiamiento, que
debe ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en consonancia con
las posibilidades de ahorro interno que tenga el estado.
Patrimoniales: son todos aquellos recursos económicos que surgen como
consecuencia de la venta o locación de tierras de propiedad nacional. El estado
federal tiene bienes, que conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio
público o privado. Los primeros no son pasibles de apropiación privada; por lo
tanto no podrían ser enajenados por el estado. Los bienes del dominio privado,
pueden ser vendidos y locados. Ellos también constituyen un recurso económico,
según el art. 4.
De
actividades industriales: son todos aquellos recursos
económicos que surgen como consecuencia de las utilidades que las empresas
estatales puedan obtener. La concesión de servicios o la explotación de juegos
importan asimismo ingresos. También forma parte la renta de correos que constituye otro de los recursos que
conforman el tesoro nacional. El servicio público de correos ha sido
tradicionalmente deficitario; ello no significa que deba descalificárselo. Los
servicios públicos en general no tienen como propósito obtener rentas para las
arcas del estado, sino satisfacer necesidades primordiales de la población.
2) Las
distintas clases de gravámenes
a) Impuestos,
tasas y contribuciones de mejoras
La contribución o
tributo es la carga o prestación económica, generalmente en dinero, exigida
coactivamente por el estado a sus habitantes con la finalidad de satisfacer el
bienestar general. Dentro del género amplio de las contribuciones o tributos
están los impuestos, las tasas y las contribuciones de mejoras.
Los impuestos
son las prestaciones económicas exigidas coactivamente por el estado par
satisfacer necesidades de índole general, sin que medie contraprestación
determinada por par te de este.
Tradicionalmente
se ha sostenido que la característica peculiar del impuesto es la de carecer de
una asignación a finalidad determinada. El impuesto, una vez pagado, engrosa
los recursos del tesoro de la nación y le corresponde al gobierno de turno,
conforme a las pautas previstas por la constitución, utilizar esos fondos con
arreglo a su plan de gobierno, reflejado en el presupuesto de la nación. En
realidad, cuando pagamos el impuesto inmobiliario o el impuesto a las
ganancias, no sabemos si ese dinero va a ser empleado específicamente para
salud, educación, pago de beneficios sociales, gastos de mantenimiento de la
estructura social, etc.
Las tasas
son las prestaciones económicas coactivamente requeridas por el estado como
contraprestación de servicios públicos de afectación obligatoria. Se
diferencian del impuesto en cuanto en éstos no media la contraprestación de un
servicio público (al menos determinado). Este concepto genera una consecuencia
jurídica importante: si no se ha verificado la prestación del servicio público,
no corresponde que se requiera el pago de la tasa. Así generalmente constituyen
tasas las prestaciones económicas requeridas en concepto de pago de servicios
sanitarios o alumbrado, barrido y limpieza de calles. En estos casos, la ley
determina que la sola afectación del inmueble del contribuyente a dichos
servicios implica la obligación del pago de estos.
En cambio, hay
otros servicios públicos que no requieren tasas sino simplemente tarifas. Son
los que podemos caracterizar como de afectación facultativa. Es el caso de la
electricidad, el gas, el teléfono, etc. Se paga el servicio si el propio
interesado lo requiere. La naturaleza de estos servicios públicos es
contractual, tipificación de la cual pueden carecer las tasas.
Las contribución
de mejoras son prestaciones económicas, por lo general en dinero,
requeridas compulsivamente por el estado como consecuencia del mayor valor
adquirido por los bienes de los habitantes, a quienes se les exige el pago por
haber sido beneficiados económicamente por la realización de una obra pública.
Sería el caso del productor agropecuario beneficiado por la construcción de una
ruta, o por la erección de un dique en zonas de sequía. En el ámbito urbano se
las suele utilizar, junto a otras formas diversas de financiamiento, en los
casos de obra de pavimentación y otros servicios públicos.
b) Impuestos
directos e indirectos
Se pueden
distinguir dos clases de impuestos. Los impuestos directos que
son aquellos que afectan las riquezas de los contribuyentes, gravando
directamente sus capitales o rentas. El contribuyente es una persona
identificada. Ejemplos son, impuesto a las ganancias, ingresos brutos, impuesto
al automotor, etc. Los impuestos indirectos que se establecen en
función de los actos de producción, consumo e intercambio. El contribuyente no
es una persona identificada, este tiene que transferir la carga fiscal a un
tercero. Ejemplos son, el impuesto al valor agregado, impuesto al cigarrillo,
etc. Los impuestos directos son mas sencillos de evadir.
c) Los derechos
de importación y exportación
Son impuestos
indirectos externos, cuya creación es en el ámbito Nacional y prohibido a las
provincias. Los derechos de importación gravan a los productos que ingresan al
país, los derechos de exportación gravan a los productos nacionales que salen
al exterior. Ambos constituyen un ingreso relevante para el Estado. Son,
además, controladores de la política económica, manejando las alícuotas de
estos impuestos se puede alentar a desalentar la exportación o importación de
algún sector. Los derechos de importación son los aranceles o
tarifas que el estado percibe como consecuencia del ingreso de mercadería
extranjera a nuestro país. Los derechos de exportación son
aquellos que gravan la salida de mercadería del territorio nacional. Ambos
participan de la naturaleza del impuesto.
d) El régimen
constitucional de las aduanas
La aduana es una
dependencia estatal encargada de controlar la entrada y salida de mercaderías
al territorio Nacional, y de cobrar los derechos que correspondan por este
tráfico de productos.
Según el art. 9
en todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en
las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso. Según el art. 10 en el interior de la
República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases,
despachadas en las aduanas exteriores.
e) Distribución
de poderes impositivos entre el Estado federal y las provincias
La distribución
del poder tributario en un estado federal plantea situaciones de difícil
resolución. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones del poder
central con las de los estados miembros o provincias y también con las de los
municipios o comunas.
Con relación a
los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de competencia
provincial, aun cuando la constitución no lo dice expresamente. Ello es consecuencia
de la interpretación del art. 75 inc. 2 que establece que es facultad del
congreso imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.
Si en
circunstancias excepcionales la atribución le es conferida al congreso, se
entiende que ordinariamente les corresponde a las provincias, y por excepción
al estado federal.
Respecto de los
impuestos indirectos habrá que considerar separadamente la distribución de
competencias según sean externos o internos. Le incumbe al congreso establecer
los derechos de importación y exportación. Los impuestos indirectos externos
son, por tanto, exclusivamente federales. Sin embargo los impuestos indirectos
internos son de naturaleza concurrente y pueden ser fijados tanto por el estado
federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.
En definitiva, en
nuestro régimen constitucional, los impuestos directos son de competencia
provincial; como excepción, pueden ser establecidos por el Congreso por tiempo
determinado y en los casos autorizados por el art. 75 inc. 2. Los impuestos
indirectos se pueden dividir en externos e internos, los externos están
relacionados con el tráfico del exterior y son exclusivos del estado federal.
Los internos son facultad de la nación y de las provincias.
f) Las leyes
convenio
Las leyes de
convenio son sancionadas por la Nación con la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara; tendrá origen en el Senado y luego debe ser
aprobada por las provincias. Dicha ley prevé un acuerdo entre el estado federal
y las provincias respecto de la recaudación y coparticipación de los impuestos
indirectos, que consiste en un reparto autónomo con las siguientes
características: 1) El Estado federal dicta las leyes fiscales. 2) El Estado
federal recauda impuestos y los distribuye solidaria y equitativamente entre
las provincias. 3) Las provincias deben inhibir su poder impositivo y en compensación
coparticipan de la recaudación.
Dado que las
provincias también podrían recaudar, se decide que lo haga el estado federal a
través de la A.F.I.P. que está instalada en todo el país, sino sería muy
costoso para una provincia tener que crear un órgano recaudatorio.
g) El régimen de
coparticipación impositiva
La coparticipación
es el régimen de colaboración acordado entre el estado federal y las
provincias, en virtud de leyes – convenio por medio de las cuales las
provincias delegan en el poder central el ejercicio de determinadas facultades
impositivas con la condición de participar en un sistema de reparto de los
impuestos incluidos en ese régimen.
La reforma
constitucional de 1994 incorporó la coparticipación a la constitución formal.
La última parte del primer párrafo del inc. 2 del art. 75 aclara: las
contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total
de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Esto implica que
las contribuciones indirectas internas que las provincias convienen en unificar
con el poder central, así como los impuestos directos por tiempo determinado
que establezca el congreso por razones de emergencia, deben ser objeto de
reparto, salvo que tengan prevista una asignación total o parcialmente
específica.
3) Los
principios constitucionales que rigen la tributación
a) Legalidad,
igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad
Los principios constitucionales que rigen la tributación son las
pautas básicas e interrelacionadas consagradas por la constitución con el
propósito de establecer ciertas y determinadas exigencias para el ejercicio,
por parte del Estado, de su poder de imposición. Los principios o bases
constitucionales de la tributación están expresamente previstos con la
finalidad de proteger a los habitantes frente al poder del Estado. Se pueden
distinguir cuatro principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y
razonabilidad.
La legalidad es uno de los postulados básicos del
constitucionalismo liberal que ha superado la prueba de la historia. Esta
claramente enunciado por la constitución, en la segunda parte del art. 19:
Ningún habitante de la Nación se obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe.
En materia impositiva, este principio adquiere características
especiales, que potencian aún mas su existencia. El art. 17 preceptúa sólo el
Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4. De estas
pautas constitucionales se infiere muy claramente que en nuestro ordenamiento
jurídico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. Debe ser emanada
del congreso de acuerdo a los arts. 4 y 17. Específicamente le corresponde a la
cámara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.
La igualdad es un principio constitucional establecido con
alcance general en el art. 16. Esa norma le ha prestado atención a la
aplicación de ese principio en la relación tributaria, al proclamar, en su
última parte que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.
Respetará el principio de igualdad aquel impuesto que tenga en
consideración la capacidad tributaria del contribuyente y sea proporcional a su
riqueza.
La no confiscatoriedad es un principio en el cual los
impuestos no pueden ser tan elevados que traigan encubierta una confiscación.
Los jueces determinaran hasta donde llega la confiscatoriedad o no de los
impuestos. En la medida que un impuesto sea razonable no será
confiscatorio.
La razonabilidad es un principio en el cual el impuesto que
se establece sobre bienes o personas debe existir un criterio razonable para
las clasificaciones que se adoptan. Ejemplos: el impuesto que supere el 33 %
del bien es inconstitucional; la imposición legal de cargas no puede hacerse si
no es por ley.
4) La circulación
territorial y la circulación económica
a) Concepto
La circulación
territorial o geográfica tiene que ver con el mero tránsito de bienes de
una provincia a otra; la imposición, en tales casos, está prohibida por la
constitución. Las provincias intervinientes no pueden gravar dicho tránsito. La
circulación económica implica que los bienes salen del circuito
comercial de la provincia o se incorporan a él, siendo, por tanto, objeto de
intercambio. Esta situación puede ser gravada sin infringir la prohibición
constitucional (una provincia que grava la salida de su territorio de materia
prima que habitualmente elabora en el, con el propósito de defender su
industria)
b) La circulación
fluvial
El art. 12 se
refiere a la libertad fluvial. Según este los buques destinados de una
provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por
causa de tránsito; sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un
puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.
c) El peaje:
concepto, alcance y jurisprudencia
El peaje
es la prestación económica que se exige coactivamente a los usuarios para
transitar por un camino, carretera, puente, túnel o canal navegable u otra vía
similar de comunicación.
En tiempos
modernos, el peaje reapareció para utilizar los fondos recaudados mediante el
para la construcción y conservación de las vías de comunicación. En nuestro
país la aplicación del peaje le ha permitido al estado transferir estas
funciones a empresas privadas, mediante concesiones a largo plazo. La
naturaleza jurídica del sistema es controvertida. Algunos autores entienden que
es una tasa y otros que se trata de una contribución especial. El peaje ha
planteado dudas acerca de su constitucionalidad.
La doctrina
constitucional ha admitido al peaje como compatible con la constitución cuando
reúne ciertos requisitos: a) que el monto que se pague sea razonable, b) que su
producto sea utilizado con exclusividad para la construcción o la conservación
de la obra, c) que sea establecido por ley y d) que haya una vía alternativa
accesible no afectada al cobro de peaje.
5) El presupuesto
nacional
a) Concepto
El presupuesto
nacional es el plan descriptivo de la actividad financiera del estado, que es
aprobado por ley para un período determinado de tiempo. Contiene, el cálculo
previo de los ingresos o recursos y de
los egresos o gastos. El art. 75 inc. 8 concede al Congreso la facultad de
fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Administración de la Nación y
de aprobar o desechar la cuenta de inversión. El presupuesto nacional es
elaborado por la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía.
b) Recaudación,
inversión y control
El presupuesto lo
fija y sanciona el congreso por el plazo de un año. El jefe de gabinete de
ministros ejecuta la Ley de presupuesto, y hace recaudar; el Congreso juega el
rol de contralor, controla que se cumpla lo fijado. Lo lleva a cabo a través de
la Contaduría y de la Tesorería General de la Nación (la contaduría evalúa y la
tesorería paga). Los órganos de control son creadas por ley. Las instituciones
de control externo son dirigidas por personas de la oposición y rinden cuentas
al Congreso.
c) La Auditoría
General de la Nación
La auditoría
general de la nación ejerce control externo que responde al Congreso
de la Nación y que debe estar a cargo de la primera minoría. Es un organismo de
asistencia técnica del Congreso con autonomía funcional. Según ley 24156 art.
116: la Auditoría General de la Nación es un ente de control externo del sector
público nacional, dependiente del Congreso Nacional. El ente creado es una
entidad con personería jurídica propia e independencia funcional. A los fines
de asegurar esta cuenta con independencia financiera. La Auditoría General de
la Nación estará a cargo de siete miembros designados cada una como Auditor
General, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con titulo universitario
en ciencias económicas o derecho, y comprobada especialización en
administración financiera y control. Según el artículo 85: El control
externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El
examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación
general de la Administración pública estarán sustentados en los dictámenes de
la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del
Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley
que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por la
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo
será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número
de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad,
gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración pública
centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización,
y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el
trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción.
d) La Sindicatura
General de la Nación
La sindicatura
general de la nación es una entidad de control interno del Poder
Ejecutivo Nacional que controla las acciones de la Administración central.
Tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la
actividad de la Administración Pública. Sus funciones más importantes son;
dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el cumplimiento de las
normas contables emanadas de la Contaduría, e informar al Presidente de la
República, a la Auditoría y a la opinión pública sobre la gestión de los entes
fiscalizados. La Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería
jurídica propia y autarquía administrativa y financiera, dependiente del
Presidente de la Nación. Esta a cargo de un funcionario denominado Sindico
General de la Nación, designado por el Poder Ejecutivo Nacional, y con rango de
Secretario de la presidencia de la Nación; se le requiere titulo universitario
en alguna rama de ciencias económicas y una experiencia en administración
financiera y auditoría no inferior a los ocho años.
Unidad 9: Las
Declaraciones, Derechos y Garantías
1) Declaraciones,
derechos y garantías
a) Conceptos,
diferencias y antecedentes
Las declaraciones
son enunciados de carácter general referidos a los más diversos ordenes. Se
refieren a la caracterización del estado, la forma de gobierno, las relaciones
con la iglesia, los principios fundamentales, la protección del orden
constitucional, etc.
Los derechos
son prerrogativas o facultades reconocidas a la persona. Se clasifican en
civiles, políticos, sociales, y humanos. Los derechos individuales se
consideran inherentes al hombre por su calidad de persona. Pertenecen tanto a
nacionales como a extranjeros, ya que la constitución menciona habitantes sin
distinguir nacionalidad.
Las garantías
son instrumentos y procedimientos que aseguran los medios para hacer efectivo
el goce de los derechos, están
establecidos en la parte dogmática de la Constitución. No siempre es fácil
diferenciar concretamente un derecho de una garantía. Por ejemplo el derecho es
el que tiene todo hombre de defenderse y de no ser obligado a declarar contra
si mismo, y la garantía es el procedimiento mediante el cual el sujeto puede
impedir que el estado le obstruya su derecho de defensa o que le exija
compulsivamente una confesión. Las declaraciones, derechos y garantías, junto
con los nuevos derechos y garantías (arts. 1 al 43) se encuentran en la parte
dogmática de nuestra constitución nacional, la cual es la filosofía en la cual
el país va a desarrollarse. El hombre aparece como titular de derechos que la
constitución reconoce implícita (art. 33) y explícitamente (art. 1 al 43).
b) El derecho
natural y el derecho positivo
El derecho
natural son las leyes causales formuladas por las ciencias de la
naturaleza. Su punto de partida es la idea de una naturaleza legisladora que
seria una creación de dios, una manifestación de su voluntad. La relación entre
la causa y el efecto sería establecida por la voluntad de dios. El derecho
positivo es el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica, ya
se trate de el derecho de un estado particular o del derecho internacional.
Este derecho positivo es el creado y aplicado por los hombres.
c) La
operatividad de los derechos
En la
constitución existen muchos derechos que su sola inclusión en la constitución
tiene plena eficacia. Aunque pueden ser reglamentados, no se impide su
cumplimiento. Se denominan autosuficientes o autoaplicativos. Un ejemplo de
ello es el derecho a la estabilidad del empleado público.
d) La relatividad
de los derechos
En nuestro
régimen constitucional no hay derechos absolutos, todos pueden ser objeto de
reglamentación razonable. Es el principio que emana del art. 14 de la
Constitución, que al reconocer los derechos allí numerados aclara que éstos
pertenecen a todos los habitantes, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Hay ciertos derechos que no pueden en sí mismos ser objeto de
reglamentación, no porque la Constitución nacional lo prohiba, sino porque
deben ser considerados por su propia naturaleza, de manera absoluta, como en le
caso de la libertad de pensamiento y de conciencia. Por lo tanto, los derechos
son relativos incluso así lo interpretó la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
e) Los principios
de legalidad y razonabilidad
El principio de
legalidad es uno de los postulados básicos del
constitucionalismo liberal. Está detallado en la segunda parte del art. 19 de
la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”. El principio
de razonabilidad tiene su primera manifestación en el preámbulo de la
constitución, en cuanto establece entre los fines del estado el de afianzar la
justicia. En materia tributaria, el artículo 4 exige que las contribuciones que
imponga el congreso de la nación sean equitativas.
2) La igualdad
constitucional
a) Concepto,
antecedentes y jurisprudencia de la Corte Suprema
La igualdad
es un principio en virtud del cual cabe reconocer a todos los hombres sus
derechos fundamentales y su plena dignidad evitando discriminaciones
arbitrarias. La igualdad elemental consiste en asegurar a todos los hombres los
mismos derechos civiles.
La igualdad es un
concepto emotivamente positivo, porque es algo que se desea y esta íntimamente
vinculada con la justicia. La igualdad no es un derecho sino una condición
necesaria que permite la armonización y el equilibrio en el goce de todos los
derechos. En todo caso, podríamos referirnos al derecho que tiene el hombre a
no ser arbitrariamente discriminado.
En el derecho
patrio, uno de los primeros antecedentes del principio de igualdad lo hallamos
en el decreto de supresión de honores, dictado por la Primera Junta de Gobierno
el 6 de diciembre de 1810. Sus disposiciones, empero, tenían limitado a las
funciones de gobierno.
Otro antecedente
relevante y de alcance mas amplio lo configura el Proyecto de Constitución de
la Sociedad Patriótica, presentado a la Asamblea de 1813.
Alberdi, en su
proyecto de constitución, propiciaba esta cláusula: la ley no reconoce
diferencia de clase ni persona: no hay prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento, no hay fueros personales, no hay privilegios, ni títulos de
nobleza. Todos son admisibles en los empleos. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas. La ley civil no reconoce diferencia de
extranjeros y nacionales. La Constitución de los Estados Unidos incorporó
recién en 1868 una referencia explícita al principio de igualdad.
El derecho
judicial, desde la jurisprudencia de la Corte, ha establecido los alcances de
la igualdad. Exige que se trate de mismo modo a quienes se encuentran en
igualdad de condiciones. Que no se establezcan excepciones reglamentarias que
excluyan a algunos y perjudiquen a otros. La regla de igualdad no es absoluta,
y establece la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una
medida, dentro de la categoría o grupo que corresponda. La razonabilidad es la
pauta para ponderar la medida de la igualdad.
b) La igualdad
ante la ley
La igualdad
ante la ley es la prohibición de tratar a los hombres de modo desigual, no
se puede violar la igualdad civil de los habitantes. Todos los hombres son
iguales ante la ley no existen distinciones, si existen grados de
responsabilidad ante la ley, la Corte aclara que la igualdad ante la ley, solo
existe frente a quienes son iguales y en circunstancias también iguales.
El art. 16
representa la cláusula básica del principio de igualdad en nuestro sistema
constitucional. Expresa este último: La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni
títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas.
La norma esta
inspirada en el proyecto de constitución de Alberdi, consagra, en uno de sus
contenidos mas sustanciales que todos sus habitantes son iguales ante la ley.
Una primera
aproximación conceptual permitirá pensar que la cláusula constitucional
establece la necesidad de que todos los habitantes estén sujetos a las mismas
leyes. Este razonamiento, empero, contrasta con una simple observación de la
realidad: los argentinos no están
sujetos a las mismas leyes que los extranjeros; los mayores tampoco respecto de
los menores; ni los trabajadores con referencia a los estudiantes; ni quienes
tienen mas riqueza respecto de quienes no la tienen, etc.
No hallamos, en
consecuencia, frente a un principio indeterminado y ambiguo, ante el cual
prevalece la relatividad. La igualdad no es un concepto absoluto y habrá de
interpretársela según las diferencias circunstancias.
c) La igualdad
impositiva
La igualdad
impositiva el artículo 16 de la Constitución Nacional consagra la igualdad
como base del impuesto y de las cargas públicas. La igualdad impositiva
establece que: 1) Todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría
deben recibir igual trato. 2) La clasificación en distintas categorías debe
responder a distinciones reales y razonables. 3) El monto debe ser proporcional
a la capacidad contributiva de quien lo paga. 4) Debe respetar la uniformidad y
generalidad tributaria.
d) Los
fueros
Los fueros
son los privilegios que ostentan determinadas personas para ser juzgadas por
delitos que cometieron, por una jurisdicción especial integrada por sus pares o
iguales.
Estos fueros
pueden ser personales, si el privilegio es concedido en toda circunstancia por
el mero estado o situación individual (por ejemplo un militar siempre será
juzgado por militares) o funcional o de causa, si la prerrogativa solo es
aplicable con respecto al juzgamiento de los actos propios de una función (por
ejemplo un militar si se juzga un hecho relativo al cumplimiento de su
función).
El artículo 16
declara que no hay fueros personales. Tanto, la doctrina y la jurisprudencia
han entendido que el constituyente solo pretendió abolir los fueros personales,
dejando subsistentes los fueros funcionales o de causa.
e) La idoneidad
en los empleos
La idoneidad
en los empleados es la aptitud, capacidad o suficiencia para realizar
determinada tarea. El art. 16 de la constitución establece que todos los
habitantes de la república son admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad.
Esta idoneidad,
en algunos casos, aparece determinada por la propia constitución, por ejemplo
para ocupar un cargo electivo, se requieren ciertas condiciones. En principio,
cuando las condiciones de idoneidad están determinadas en la constitución no
pueden ser modificadas por el legislador.
En otros casos,
las condiciones de idoneidad son reglamentadas por leyes o decretos. La
disposición constitucional esta claramente dirigida a privilegiar el acceso a
las funciones y los empleos públicos de la personas mas capaces. Sin embargo,
ateniéndonos a una simple observación de la realidad, debemos convenir en que
actualmente la regla constitucional es insuficiente y no se la cumple.
f) La abolición
de la esclavitud
La constitución
de 1853 inspirada en claro propósito de terminar definitivamente con esta
afrenta a la dignidad humana que es la esclavitud dispuso: En la Nación
Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la
jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que
dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta personas es un
crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice.
La reforma
constitucional de 1860 agregó la parte final del art. 15, que mantiene su
vigencia, estableciendo: Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan
quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.
3) La
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer
a) Principales
disposiciones
4) La
propiedad
a) Concepto
El derecho de
propiedad es aquel que ampara el uso y la disposición de todos los bienes
materiales e inmateriales, que puedan integrar el patrimonio de una persona.
Usar es lo que se puede hacer con una propiedad sin que esta desaparezca del
patrimonio; y disponer es el poder para hacer desaparecer la propiedad del
patrimonio.
El derecho de
propiedad plantea una ardua polémica, tanto desde la perspectiva filosófica
como desde la política y la jurídica.
La constitución
nacional se refiere expresamente a este derecho en los arts. 4 y 17. Por el
primero de ellos se asegura a todos los habitantes el derecho de usar y
disponer de su propiedad.
El art. 17
dispone: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación
por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el
Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie.
b) Alcance de la
propiedad constitucional: jurisprudencia
La propiedad
constitucional, conforme lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, debe ser
interpretada con alcance amplio y comprende todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. El
concepto constitucional de propiedad resulta mucho mas amplio que el
proveniente del derecho privado. Para el Código Civil el concepto es limitado y
lo trata como “derecho de dominio”. El dominio es el derecho real en virtud del
cual una cosa (material susceptible de valor económico) se encuentra sometida a
la acción y voluntad de una persona.
La propiedad
constitucional, en cambio, no solo comprende las cosas, sino también los bienes.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia le fueron reconociendo nuevos alcances
al derecho de propiedad. Así cabe incluir en el, además de los ya citados: la
tutela de los derechos adquiridos e ingresados en el patrimonio; la propiedad
intelectual, industrial y comercial; las etapas ya cumplidas del proceso
judicial; el derecho a obtener el beneficio previsional conforme a la
legislación vigente al cese del servicio, etc.
Pese a su
carácter de inviolable, la propiedad no implica un derecho absoluto. Como los
demás, esta sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio. El propio art. 17
menciona las cosas de privación de la propiedad por sentencia judicial y por
expropiación.
c) Propiedad intelectual, industrial y
comercial
La propiedad
intelectual es aquella que recae sobre obras, inventos o descubrimientos,
ya sea que provengan del ámbito intelectual, artístico, comercial o industrial.
El art. 17 de la constitución prevé: todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley. Esta disposición constitucional evidencia una clara distinción entre el
derecho de propiedad en general, que es perpetuo, y la propiedad intelectual,
que es temporaria.
En nuestro país,
la propiedad científica, literaria y artística se halla legislada por
las leyes 11723 y 22195, que determinan la titularidad de ella para su autor
durante toda su vida, y para sus herederos, por cincuenta años mas, a partir de
la muerte de aquel. La propiedad industrial y comercial se halla
regulada por las leyes 11 y 22362 que establecen el plazo de diez años para la
vigencia de las marcas registradas, aunque admite su renovación indefinida con
ciertas condiciones.
5) La
expropiación
a) Concepto
La expropiación
es la facultad que tiene el estado de apoderarse de bienes determinados de una
persona física o jurídica, previa declaración de utilidad pública y el pago de
una indemnización, con los fundamentos de beneficiar al bien común, a la
realización de alguna obra con función social, etc. Es una de las mas antiguas
limitaciones reconocidas al ejercicio del derecho de propiedad frente a los
intereses de la comunidad.
b) Los requisitos
constitucionales
La constitución
nacional, en el art. 17 prevé la expropiación como una de las formas coactivas
de privación de la propiedad (la otra es mediante sentencia fundada en ley). La
norma constitucional expresa: la expropiación por causa de utilidad pública,
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Son, pues, dos los
requisitos constitucionales requeridos para que proceda la expropiación: causa
de utilidad pública calificada por ley e indemnización previa.
La utilidad
pública es un concepto amplio, que se aplica a aquello que produce provecho
o puede servir para la realización del bien común. La constitución requiere que
la declaración de utilidad pública sea efectuada por ley. Entendemos que este
último término hace clara referencia a la necesidad de una ley en sentido
formal y material. Es ella, además, una cuestión privativa de los poderes
políticos, que en principio no puede ser objeto de revisión judicial.
La indemnización
es la prestación económica que el estado debe satisfacerle al expropiado como
compensación por la pérdida del bien objeto de la expropiación. La constitución
exige que esta indemnización debe ser previa. Entendemos que tal previsión
constitucional significa que el pago efectivo de la reparación económica deberá
ser efectuado antes de la desposesión del bien expropiado. Sin embargo la Corte
ha considerado que se satisface el carácter previo de la indemnización con el
pago de ella antes de la transferencia de la propiedad.
Tanto la doctrina
constitucional como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación estiman que además de ser previa la indemnización tiene que ser justa.
Ello es una exigencia de los principios fundamentales sobre los cuales de
asienta nuestro ordenamiento constitucional.
En la relación
expropiatoria cabe distinguir dos sujetos: el expropiante y el expropiado.
El primer de ellos es siempre el estado, que promueve la declaración de
utilidad pública y procura la propiedad del bien para satisfacerla.
El expropiado
puede ser, en cambio, una persona física o jurídica, y en este último caso,
pública o privada. Si bien en la generalidad, de los casos son expropiados
bienes pertenecientes a particulares la ley 21499 prevé la expropiación de
bienes del dominio público.
El art. 4 de la
ley 21499 dispone: pueden ser objeto de expropiación todos los bienes
convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública,
cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al
dominio privado.
No obstante la
autorización amplia conferida por el art. 4 de la ley 21499 consideramos que no
todos los bienes son expropiables. En principio, cabe excluir de esta
posibilidad a aquellos vinculados con derechos personalísimos y, en general,
los derechos adquiridos, los diversos contenidos del proceso judicial, las
jubilaciones y pensiones, el salario mínimo vital y móvil, etc.
c) La legislación
vigente
La ley 21499
prevé para la expropiación un procedimiento en el cual cabe diferenciar tres
etapas. La primera de ellas tiene lugar en el congreso de la nación, cuando
este declara la utilidad pública en cumplimiento del requisito previsto en el
art. 17 de la constitución. Al hacerlo, deberá especificar los bienes
determinados que serán objeto de la expropiación o también podrá hacer una
referencia genérica a los bienes que sean necesarios para la construcción de
una obra o la ejecución de un plan o proyecto.
La segunda etapa
es la de advenimiento, en la cual el expropiante puede adquirirle al expropiado
el bien dentro de los valores máximos que determine el tribunal de tasaciones.
La misma norma especifica que tratándose de inmuebles, el valor máximo estimado
será incrementado automáticamente, y por todo concepto, en un diez por ciento.
La tercer etapa
la constituye el proceso judicial, por medio del juicio de expropiación. Si no
hay acuerdo entre las partes acerca del precio del bien, le incumbe al
expropiante iniciar la acción judicial de expropiación, cuyo objetivo será
determinar el valor del bien. Iniciado el proceso judicial, el expropiante
podrá depositar el importe fijado por el Tribunal de Tasaciones en cuyo caso el
juez deberá otorgarle la posesión del bien.
El juez, previo
dictamen de peritos, determinará en la sentencia el monto de la indemnización
teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesión. Producido el
pago de ella se transferirá la propiedad al expropiante.
Existen dos tipos
de expropiación. La expropiación directa en la cual existen dos partes,
un sujeto activo directo y originario (el expropiante) que es el Estado y cada
una de las provincias en su respectiva jurisdicción, que promueven la
declaración de utilidad pública y procura la propiedad del bien para
satisfacerlo; y un sujeto pasivo (el expropiado) que puede ser un apersona
física o jurídica, pública o privada. La expropiación inversa que es el
proceso judicial, promovido por el expropiado, que tiene por finalidad obligar
al expropiante a consumar la expropiación, cuya declaración de utilidad pública
se ha dispuesto. Son requisitos indispensables para que ella proceda: 1) Que
halla mediado declaración de utilidad pública. 2) Que el expropiante no pague
la indemnización, ni promueva la expropiación. 3) Que se den los supuestos
previstos en la ley, que enuncien, en general, una actitud activa por parte del
expropiante, que restringe o dificulta la explotación del bien declarado de
utilidad pública. El expropiado en caso de que se le expropie una parte del
bien, puede requerir que se le expropie la otra parte, por considerarla
improductiva.
La retrocesión
es un proceso judicial que tiende a revertir una expropiación consumada. Se
trata de obtener la devolución del bien expropiado. La ley 21.499 la regula
para el caso de supuestos específicos: 1) Cuando el bien expropiado se le de un
destino distinto del previsto por la ley que declaro la utilidad pública. 2)
Cuando no se otorgue destino alguno al bien expropiado en un lapso de dos años,
a partir del momento en que la expropiación queda perfeccionada. La acción de
retrocesión debe radicarse ante el mismo
juez que entendió en el juicio de expropiación. Esta acción prescribe a los
tres años de perfeccionada la expropiación.
d) La
confiscación
La confiscación
implica el apoderamiento, por parte del estado, de todos los bienes de una
persona, sin mediar declaración de utilidad pública ni indemnización de ninguna
especie. Antiguamente la confiscación constituía una pena accesoria para los
delitos mas graves. Es por ello que el constituyente de 1853 declaró en el art.
17: la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal
argentino. La expresión para siempre parece implicar un mandato de
intangibilidad que obligaría, incluso, a constituyentes futuros.
La confiscación
debe también ser diferenciada de otras instituciones jurídicas con las cuales
guarda alguna analogía. Tal es el caso del decomiso y la requisición
El decomiso
importa la perdida de bienes determinados en carácter de pena, por haber
infringido la ley. Así, por ejemplo, las normas procesales prevén el decomiso
de los instrumentos utilizados para delinquir. Las normas de policía sanitaria
autorizan el decomiso de la mercadería en mal estado para el consumo. Con
respecto a la requisición el art. 17 en su última parte dispone: ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. La requisición
se refiere a la apropiación compulsiva de bienes o servicios. El auxilio
implica la exigencia de cooperación con la autoridad.
Unidad 10: Los
Derechos Humanos
1) El derecho a
la vida
a) Concepto
El derecho a
la vida es aquel que protege todo el ciclo vital del hombre sobre la
tierra, el cual se inicia con la concepción y termina con la muerte. La
Constitución nacional no hace referencia expresa al derecho a la vida. No
obstante ello, no cabe duda alguna en cuanto a su acogida constitucional como derecho
implícito, en virtud del art. 33 de nuestra ley fundamental.
Al no mencionar
explícitamente la constitución el derecho a la vida, tampoco resuelve en forma
expresa la cuestión relativa al momento en que comienza a ser protegido, lo
cual genera una grave laguna.
La reforma
constitucional de 1994 agregó al texto de nuestra ley fundamental el nuevo inc.
23 del art. 75, en cuyo párrafo final se dispone que es atribución del congreso
dictar: dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia.
El Pacto de San
José de Costa Rica, en su art. 4.1, proporciona en cambio, mayor precisión, al
afirmar: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. La Corte
Suprema ha establecido que el derecho a la vida es el primer derecho natural de
la persona humana.
b) El aborto y la
eutanasia
El aborto
es la pérdida espontanea o provocada del producto de la concepción; la
legislación considera punible el aborto no espontaneo, se tiende a justificarlo
legalmente si responde a determinadas indicaciones (terapéutica, eugenésica,
etc.). El aborto puede ser espontáneo o provocado. En el primer caso, se
produce a pesar de que no media la voluntad de hacerlo (caídas, golpes,
intoxicaciones, enfermedades, etc.). En el aborto provocado en cambio alguien
toma la decisión de interrumpir al feto en desarrollo. La constitución no hace
referencia al aborto, tampoco al inicio de la vida. El Código Penal coherente
con la definición de persona del Código Civil considera al aborto un delito
contra la vida, y que determina que se es persona desde la concepción. Las
penas para abortistas y cómplices es, la privación de la libertad, y la
inhabilitación si son profesionales. Hay ciertos atenuantes: terapéutico que se
provocan para salvar la vida de la madre, eugenésico cuando hay un embarazo sin
voluntad (violación) y la embarazada es demente. Hay ciertos agravantes: cuando
el aborto se realiza sin el consentimiento de la mujer y cuando por
consecuencia del aborto, muere la embarazada.
La eutanasia
es la muerte sin sufrimiento físico y es provocada voluntariamente para acortar
la vida de quien, sufriendo una enfermedad mortal, la solicita para poner fin a
sus sufrimientos físicos. El Código Penal adopta una posición intermedia, de
acentuación específica mas o menos pronunciada en los supuestos de muerte
piadosa o consentida, pero no lo considera legal o justificada. Es considerada
homicidio común.
c) La libertad de
la integridad física y psíquica
El derecho a
la integridad física constituye una virtual prolongación del derecho a la
vida. Tan íntima es su relación, que a veces se discute si aquel tiene
identidad propia. Desde una perspectiva amplia es el derecho que tiene toda
persona a no ser sometida contra su deseo a tratamientos que puedan anular,
modificar o herir su voluntad, ideas, pensamientos o sentimientos. Desde una
perspectiva mas estrecha, pero también mas precisa, el derecho a la integridad
personal es aquel que tutela la protección del cuerpo en todas sus partes,
poniéndolo al amparo de mutilaciones de todo orden (torturas, vejaciones,
amputaciones quirúrgicas, etc.)
La Constitución
Nacional no hace referencia directa al derecho a la integridad personal, mas
ello no impide considerarlo un derecho implícito, en virtud del art. 33. Sin
embargo, hay alusiones expresas a algunos de sus contenidos particulares, como
en el caso de la abolición perpetúa de toda especie de tormento y de los azotes
y la exigencia de que las cárceles sean sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas.
El Pacto de San
José de Costa Rica titula derecho a la integridad personal su art. 5. Los
supuestos allí contemplados permiten deducir que la integridad está referida a
sus aspectos físico, psíquico y moral.
d) El derecho a
la salud
El derecho a
la salud constituye una derivación del derecho a la vida y del derecho a la
integridad personal, todos ellos están íntimamente imbricados. El derecho a la
salud no está mencionado en el Pacto de San José de Costa Rica. Las
constituciones provinciales reformadas a partir de 1986 contienen referencias
explícitas a éste derecho.
2) El derecho a
la intimidad
a) Concepto y
alcance
La intimidad
constituye uno de los atributos de la personalidad de mas alto rango. Ella es
esencial para la persona e inseparable de su condición humana. Su
desconocimiento implica aniquilar la existencia física y moral de aquélla como
individuo y como ser social. El derecho a la intimidad no se halla
incluido entre los derechos enumerados en la constitución nacional. Empero su
existencia implícita está fuera de toda duda si nos atenemos a lo estatuido en
los artículos 19 y 33 de la ley fundamental.
La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio,
de la correspondencia y de los papeles privados, tal como lo determina el art.
18. El domicilio esta protegido y abarca toda morada destinada a la habitación
y desenvolvimiento de la libertad personal, en lo concerniente a la vida
privada. La inviolabilidad del domicilio impide el allanamiento por parte de
funcionarios estatales sin orden judicial. La correspondencia y los papeles
privados tienen garantía de inviolabilidad en el art. 18, sin embargo no se
infringe en inviolabilidad de los papeles privados cuando existe una norma que
autoriza la fiscalización de los libros de comercio por personas con función
propia y capacidad técnica siempre que la información no se aparte de su fin.
Con respecto a los estupefacientes, la Ley 20771 establece en su artículo 6 que
la tenencia aunque este destinada a consumo personal esta reprimida con pena de
prisión y multa.
b) El derecho a
la identidad
El derecho a
la identidad es comprensivo de la facultad que le asiste a toda persona de
conocer su propia historia. Encontrarse con su propia génesis, con sus raíces,
es un derecho natural e inherente a la propia dignidad del hombre. Si bien el
derecho no aparece expresamente consagrado en la Constitución nacional,
entendemos que su acogida es indiscutible, en virtud de los dispuesto en el
art. 33 de ella.
3) El derecho al
honor
a) Concepto
El honor esta
relacionado con la estima y la reputación de que cada persona goza en la
comunidad donde vive y desarrolla sus actividades. Se vincula con la protección
de la imagen que el individuo tiene en la sociedad. El derecho al honor
es un derecho personalísimo y referible a las personas individualmente
consideradas; por consiguiente, no es atribuible a las personas jurídicas. La
constitución no menciona expresamente el derecho al honor como tal, aunque si
se refiere al honor en el art. 29, ubicándolo junto a la vida y la fortuna,
entre los bienes que no pueden quedar a merced de gobierno o persona alguna. Se
trata, en consecuencia, de un derecho implícito, que halla pleno fundamento en
el artículo 33 de la Constitución nacional.
b) El derecho al
nombre
El derecho al
nombre supone desde un enfoque meramente formal, la prerrogativa que tiene
cada persona de ser reconocida ante los demás mediante la utilización de un
nombre y apellido. El derecho al nombre implica el reconocimiento de un
atributo natural inherente a la personalidad. Cada persona es un ser único e
irrepetible, y como tal debe ser tratado y considerado. La constitución
nacional no lo menciona en forma explícita, pero su reconocimiento implícito es
una consecuencia insoslayable del art. 33 de ella.
c) El derecho a
la nacionalidad
El derecho a
la nacionalidad ampara la necesidad de que toda persona tenga una
nacionalidad y le sea reconocida como atributo inherente a su condición de tal.
En virtud de él, no pueden existir personas apátridas, es decir, privadas de su
nacionalidad. La nacionalidad es un rasgo indeleble de la personalidad humana
que no puede ser borrado por causa alguna. Solo se admite que se pueda perder
la nacionalidad como consecuencia del simultáneo reconocimiento de otra. Si
bien nuestra constitución hace referencia a la nacionalidad, no reconoce explícitamente
un derecho a la nacionalidad.
d) Su
reconocimiento nacional e internacional
e) El derecho de
casarse y formar una familia
El derecho de
casarse y formar una familia tiene al igual que el anterior un
reconocimiento implícito en el art. 33. El matrimonio constituye una
institución natural que une al hombre y a la mujer en un proyecto común de
vida, que procura el bien de los cónyuges y la generación y educación de los
hijos. Son válidas las disposiciones legales que prohiben el matrimonio de
personas del mismo sexo, por configurar una clara desnaturalización de la
institución familiar. El reconocimiento del derecho al matrimonio implica tanto
la libertad de casarse como la de formar una familia, y recibir la protección
del estado.
f) La protección
de la familia
4) El derecho a
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino
a) Concepto
La libertad
corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su
residencia, radicación o domicilio en el lugar que elija, es consecuencia de
este derecho. Quien entra clandestinamente y en violación a las
reglamentaciones razonables vigentes no puede invocar el derecho reconocido en
el art. 14. El derecho de locomoción sufre una fuerte restricción durante el estado
de sitio, a raíz de la facultad del presidente de trasladar personas dentro del
territorio, si ellas no optan por salir de él. El derecho de entrar es relativo
y se cumple con una reglamentación razonable que se establece para controlar el
acceso y la admisión de personas. La permanencia confiere el derecho de
transito que presupone el de cambiar la residencia o domicilio dentro del país
y el de circular. El derecho de transitar es el que protege la prerrogativa de
trasladarse de un lugar a otro dentro del territorio del país. Se trata de un
derecho personal, pero también tiene una profunda relevancia económica, en
cuanto atañe a la circulación de bienes y mercaderías. Otra implicancia
importante de este derecho se da en lo relativo a la regulación del tránsito.
El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con interrupción
definitiva o solo transitoria. Corresponde advertir que: la reglamentación
razonable para controlar o autorizar la salida, el derecho de salir no puede
agravarse. Se considere que el habitante que sale del país no pierde su
condición de tal por causa de su ausencia.
b) La
inmigración
5) El derecho de
petición
a) Concepto y
alcances
Es la facultad
que tiene toda persona de dirigirse a los poderes públicos para reclamar su
intervención o hacerle conocer un hecho u opinión en la materia de su
competencia. En la actualidad ha decrecido la importancia del derecho de
petición. La importancia no reside en ejercicio de la petición, sino en la
necesidad de una respuesta. Empero, esta no es exigida en muchos casos. Ello ha
servido para que se catalogue al derecho de petición como un derecho inocuo o
inofensivo. La constitución nacional lo ha previsto expresamente en el art. 14
al asegurar a todos los habitantes el derecho de peticionar a las autoridades.
El ejercicio de este derecho no implica la correlativa obligación de respuesta
por parte del estado, salvo que la necesidad de ella esté prevista en la
reglamentación respectiva.
b) El derecho de
reunión
El derecho de
reunión tutela la posibilidad de que las personas se agrupen
temporariamente en un lugar determinado, previa convocatoria, con el propósito
de intercambiar ideas y opiniones, o de ejercer la defensa de sus intereses. El
requisito de la temporalidad distingue a la reunión de la asociación, pues esta
última tiende a ser mas permanente. Otra característica de las reuniones está
dada por la existencia de objetivos y finalidades específicos. El derecho de
reunión junto con el derecho de asociación, constituyen procesos primarios
básicos de la participación política. Su restricción y hasta su abolición son
siempre pretendidas por los regímenes totalitarios. Las reuniones pueden ser
públicas o privadas, se diferencian en que halla o no una invitación personal
de por medio. Este derecho no se encuentra contemplado expresamente por esta
constitución.
c) El derecho de
asociación
El derecho de
asociación ampara la posibilidad de que las personas constituyan y
participen en agrupaciones permanentes, organizadas con la finalidad de
alcanzar los fines específicos que habitualmente no pueden lograr por sí solas.
El derecho de asociación también esta especialmente relacionado con la
participación política. No debe extrañar, por ello, que en nuestro sistema institucional
los partidos políticos hayan fundado su acogida constitucional, antes de la
reforma de 1994, en el derecho de asociación. La constitución lo contempla
expresamente al establecer en el art. 14.
d) Casos de
asociación compulsiva
En los casos
de asociación compulsiva vale destacarle, a este derecho, una faz positiva,
de asociarse, y una faz negativa de no asociarse. Es relativamente frecuente la
exigencia a ciertos tipos de asociación obligatoria, en que la autonomía de la
voluntad es casi irrelevante. Los ejemplos más comunes son la afiliación a
AFJP, a organizaciones sindicales o colegios profesionales. Según la Corte en
ciertos casos convalido casos de asociación compulsiva considerando que la
limitación era razonable, en cuanto pretendía el bienestar general, la salud
pública y la prosperidad del estado. Si un contador no se asocia al Colegio
Profesional de Ciencias Económicas, no puede ejercer.
6) La libertad de
pensamiento
a) Concepto
El derecho de
pensamiento ampara la posibilidad de que cada persona, en su interioridad,
elabore sus ideas conforme a sus propias e íntimas convicciones. Parecería
hallarse en principio, fuera del alcance del legislador, por estar referido a
un hecho que ocurre en la interioridad del hombre. La libertad de pensamiento
no constituye un derecho explícito en la Constitución nacional. Su
reconocimiento deriva tanto de los fines y principios de esta como de su art.
33. La libertad de expresión ampara la manifestación del pensamiento,
cualquiera que sea medio empleado. Tanto la palabra oral como la escrita, la
imagen, el gesto y la actitud están protegidos por esta libertad.
b) La libertad de
expresión
La libertad de
expresión constituyó uno de los primeros y mas relevantes logros del
constitucionalismo clásico, cuyo contenido mas sustancial fue la prohibición de
la censura previa. Su ausencia genera el derrumbe de otros derechos (el derecho
de prensa, de imprenta, etc.). Su
reconocimiento constitucional es implícito, pero deriva de los fines y principios
de esta y del artículo 33 de nuestra constitución.
c) La libertad de
prensa
La libertad de
prensa tutela la expresión del pensamiento por los medios gráficos,
periódicos. Bien cabe sostener que la libertad de prensa constituye uno de los
aspectos específicos de la libertad de imprenta. La constitución nacional le
otorgó una protección especial: el art. 83 menciona expresamente a la prensa en
su función de dar a publicidad actos de gobierno. El art. 14 consagra entre los
derechos de todos los habitantes el de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa. Sin embargo la expresión libertad de prensa fue adquiriendo un
alcance sumamente amplio, que comprende no solo a cualquier medio gráfico, sino
también a todos los medios de comunicación social.
d) La censura
previa: concepto y alcance
Se debe entender
por censura previa, todo medio o procedimiento destinado a obstaculizar
la libre expresión de ideas. Al prohibir la censura previa el constituyente
pretendió desterrar el antiguo procedimiento de revisión anterior de las
publicaciones por parte del gobierno. Este sistema ha sido, desde hace tiempo,
reemplazado por instrumentos de censura mas sofisticados y también mas
efectivos, como por ejemplo, la desigual distribución de la propaganda oficial,
la manipulación en la distribución del papel, la violación del secreto
periodístico, las amenazas y los actos intimidatorios, las interferencias en
medios orales, etc.. Por ello se debe entender que la censura que veda el art.
14 es aquella que se ejerce antes, durante o después de la difusión. La
Convención Americana sobre los derechos humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) ha establecido que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar
el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Con respecto
a la censura, el Pacto especifica que no se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas o de aparatos usados en la difusión de información o por
cualquier otro medio encaminado a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones. También se aclara que los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.
e) La libertad de
imprenta: las limitaciones al Congreso Nacional y la jurisdicción federal
La libertad de
imprenta es el derecho que ampara la expresión del pensamiento por vía de
medios gráficos. Están comprendidas en su ámbito las manifestaciones formuladas
en libros, periódicos, folletos, afiches, volantes, gráficos o cualquier otro
tipo de impresión. Esta libertad ha sido expresamente acogida por la constitución
en el art. 32 que establece que el congreso federal no dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal.
f) Los delitos
cometidos por la prensa
Existen ciertos
delitos cometidos por la prensa. Uno de los límites que tiene la libertad
de prensa es la potestad reglamentaria del estado, que en este caso debe ser
además de razonable, mínima. Otro límite lo constituyen los legítimos derechos
de los demás, no se puede utilizar la libertad de prensa para ofender el honor
o invadir impunemente la intimidad de las personas. Hay quienes hablan de
delitos comunes, cuyo medio o instrumento de comisión es la prensa: desacato,
injurias, calumnias, apología del delito. También es delito publicar algo sin
autorización del autor.
g) El derecho de
réplica
El derecho a
replica o de rectificación o respuesta, es la facultad que tiene
toda persona mencionada en un medio de difusión, en forma errónea o agraviante,
para utilizar el mismo medio a fin de hacer la aclaración o reparar el agravio.
Se trata de mostrar la verdad ante el error, o defender el honor si ha sido
injustamente ofendido. La Corte con distintos fallos se adhirió al criterio que
dice que este derecho no tiene acogida constitucional. Cabe acotar que los
fallos de la Corte fueron posteriores a la sanción de la ley que dispuso la
ratificación del pacto de San José de Costa Rica, donde se consagra este
derecho en el art.14.
7) La libertad
religiosa
a) Sus contenidos
constitucionales
Es el derecho
natural fundamental, por medio del cual el hombre alcanza el lugar de
realización del mas intimo vinculo con Dios, que es también el lugar de su mas
autentica libertad. En la libertad religiosa cabe distinguir tres aspectos
esenciales: a) La libertad de conciencia o creencias que se vincula con
la libertad de pensamientos. b) La libertad de expresión religiosa que
constituye un aspecto especifico de la libertad de expresión en general. c) La libertad
de culto que se vincula con el derecho que tiene cada uno de practicar su
religión y no de ser obligado a practicar una que uno no desea. El derecho de
los padres para dar religión a sus hijos supone la libertad de los padres a
elegir la religión de sus hijos.
b)
Jurisprudencia
c)
Su protección internacional: La Convención Americana sobre Derechos Humanos y
el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos
8) Las bases
constitucionales de estas libertades
a) Concepto
b) Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia
c) Su
reconocimiento internacional
d)
Normas de la Convención sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo
Unidad 11: Los
Derechos Sociales y Los Intereses Difusos
1) Los derechos
sociales
a) Significado y
antecedentes
Los derechos
sociales son aquellos que se tratan de enfocar a las personas no tanto como
miembros de la sociedad general o global sino mas bien como sujetos situados en
núcleos societarios mas pequeños e inmediatos. Lo que se quiere definir es la
adjudicación de derechos de solidaridad a los hombres considerados como
miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa).
Los antecedentes
de los derechos sociales se remontan al constitucionalismo social. El
constitucionalismo social comenzó a difundirse después de la P.G.M. (1914 -
1918). Sus primeras manifestaciones estrictamente normativas fueron la
Constitución de México de 1917 y la Constitución de Weimar de 1919: ambas
estuvieron influidas por sus principios, e incluyeron cláusulas económico –
sociales. En nuestro país al igual que en otros estados, los derechos sociales
empezaron a difundirse en los primeros años del siglo pasado y muy
particularmente después de la primera posguerra.
Basta mencionar
algunos ejemplos concretos de legislación inspirada en sus principios: ley 4661
(1905) que dispuso el descanso dominical, ley 9105 (1913) que declaró
obligatorio y con salarios pagos el descanso en los días que establecía , la
ley 9511 (1914) que declaró inembargables los salarios de obreros y empleados y
las jubilaciones y pensiones inferiores a 100 pesos, etc..
b) El
constitucionalismo social
En la primera
posguerra del siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que
se ha calificado como social. El constitucionalismo social se maneja con una
pluralidad de lineamientos que, sin pretender agotar taxativamente, podemos
clasificar así:
1) inclusión en
las constituciones formales de una declaración de derechos sociales y
económicos que abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el
trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la
minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc..
2) regulaciones en
torno de la llamada cuestión social, que se refiere a la situación del hombre
en función del trabajo y a las relaciones entre capital y trabajo, clases
sociales y factores de producción, empleadores y trabajadores, sindicatos y
estado.
Por un lado el constitucionalismo
acusa una tendencia a marcar la función social de los derechos, por el otro se
preocupa por estructurar un orden social y económico a efectos de que la
remoción de obstáculos permita a todos los hombres una igualdad de
oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos
subjetivos.
c) La reforma
constitucional de 1949
Se suele vincular
la génesis del constitucionalismo social, en nuestro país, con la reforma
constitucional de 1949. Creemos que esta
aseveración carece de precisión histórica, ya que sus primeras manifestaciones
son de mas larga data.
Ello desde luego
no implica dejar de reconocer los notables avances logrados durante la primera
presidencia de Juan Domingo Perón y que culminaron con la sanción de la
discutida reforma constitucional de 1949.
En principio, hay
que reconocer que la Constitución de 1949 estuvo imbuida de las ideas del
constitucionalismo social, que por aquella época se hallaba en su período de
esplendor. Incluso, bien cabe afirmar que esa importante reforma cambió la
ideología predominante de nuestra ley suprema: fueron abandonados los viejos
moldes del liberalismo, que había inspirado a nuestra constitución originaria y
se pasó a una clara inspiración social.
Con respecto al
contenido de sus cláusulas son numerosas las referencias de la Constitución de
1949 a la cuestión social. En su parte dogmática, el capítulo 3 estaba dedicado
a los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la
educación y cultura (art. 37) y el capítulo 4, a la función social de la
propiedad, el capital y la actividad económica (art. 38). También le otorgó
atribuciones al congreso de la nación para dictar el Código de Derecho Social
(art. 67 inc. 11). Fue criticada la omisión deliberada de los constituyentes de
1949 en cuanto a la admisión del derecho de huelga, que fu desechado por la
reforma.
d) La reforma
constitucional de 1957
Esta revisión
constitucional efectuada durante el gobierno de facto de la Revolución
Libertadora también despertó justificadas críticas, dirigidas, en su mayoría, a
cuestionar el proceso de su generación, mas que sus contenidos. Estos
soportaron la prueba del tiempo y poco a poco se fueron consolidando de tal
manera que en 1994, por obra de la Convención Constituyente de ese año
adquirieron una legitimidad incuestionable, que por otra parte ya venían
exhibiendo con anterioridad.
La Convención
Constituyente de 1957, que operó con prudencia y sabiduría; desoyó las
intenciones de aquel gobierno de facto en cuanto a realizar una enmienda mas
amplia, y se limitó a sancionar dos modificaciones con respecto al texto de la
Constitución de 1853 y sus reformas posteriores. Ambas modificaciones
estuvieron referidas a los derechos sociales e inspiradas en claros principios
del constitucionalismo social. Se las concretó mediante el agregado de una
nueva cláusula (art. 14 bis) y la inclusión dentro de otra ya existente (art.
67 in. 11 ; hoy art. 75 inc. 12) de la atribución del congreso de la nación
para sancionar el código de trabajo y seguridad social.
El art. 14 bis se
refiere en forma escueta a tres aspectos sociales relevantes: los derechos de
los trabajadores, los derechos gremiales y la seguridad social.
En general estas
modificaciones recogían en forma abreviada contenidos que ya habían sido
contemplados por la reforma de 1949. Sin embargo algunos de ellos fueron
originales, como la inclusión del derecho a huelga, injustamente desestimado
por los constituyentes de aquel año.
2) El derecho de
trabajar
a) Concepto
La constitución
histórica de 1853 no omitió consignar entre la tabla de derechos básicos
enumerados en el art. 14 a todos los habitantes y en el 20 a los extranjeros,
el derecho de trabajar.
El derecho de
trabajar implica, primariamente, la disposición individual de elegir libremente
una actividad. Una vez elegida dicha actividad y según sea su naturaleza
debemos secundariamente distinguir: 1) si es una actividad que el individuo
desarrolla por cuenta propia y en forma independiente aparece el derecho de
cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico, 2) si es una actividad
que el individuo desarrolla en relación de dependencia con respecto a un
empleador aparece el vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo.
Con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
Es importante
aclarar que la constitución tutela el derecho de trabajo y no al trabajo. El
derecho al trabajo consistiría en el derecho a conseguir ocupación, con la
consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto
activo.
En el régimen de
los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y sin
discriminación por causa de la extranjería, cuenta con algunas modalidades
razonables. Así, en principio, la plena equiparación requiere que el extranjero
se encuentre radicado legalmente, o si solo se halla temporalmente admitido,
cabe limitarle su actividad laboral al tiempo autorizado.
b) Las
condiciones de trabajo
En el primer
párrafo del art. 14 bis se mencionan:
Jornada
limitada
La determinación
de una jornada limitada de trabajo constituyó, hace ya tiempo, un freno a los
graves abusos que se verifican en la relación laboral. Sin esta pauta mínima,
el trabajo corre cierto riesgo de convertirse en esclavitud y el trabajador puede
ver seriamente lesionada su dignidad. En nuestro país desde 1929, se estableció
la duración de la jornada de trabajo en ocho horas diarias o cuarenta y ocho
semanales. Esta disposición reconoce numerosas excepciones ligados a la
condición del trabajador: menores, embarazadas, períodos de lactancia, etc.. o
a la naturaleza de la actividad: tareas insalubres, trabajo nocturno,
etc..
Descanso
y vacaciones pagados
Las leyes se han
encargado de otorgarles operatividad a estas disposiciones, reconociendo los
días de descanso obligatorio y estableciendo un período anual de vacaciones,
que en la mayoría de los casos guarda relación con el período de antigüedad del
trabajador.
Retribución
justa
El derecho a la
retribución justa juega doblemente por un lado frente al empleador que debe
pagarlo, por el otro frente al estado que debe protegerlo mediante leyes (por
ejemplo de salario mínimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.)
y que debe hacerlo posible a través de su política social y económica.
Salario
mínimo vital y móvil
Para determinar
con precisión la justicia de la remuneración, la misma norma constitucional
hace referencia al salario mínimo, o sea
aquél por debajo del cual una retribución no se compadece con la justicia. El
salario mínimo lleva dos complementos: ha de ser vital, concepto que remite
nuevamente a la suficiencia para subsistir, y ha de ser móvil, es decir,
reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de
inflación.
Igual
remuneración por igual tarea
El derecho de
percibir igual remuneración por igual tarea tiende a impedir las
discriminaciones arbitrarias o sea, aplicando al problema de la retribución
laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica. La equiparación tendió
a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a obtener la misma
paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo.
Participación en las ganancias de las empresas
La participación
en los beneficios se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad
originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la producción, a la
economía y a la empresa. La consideramos
como un método remuneratorio que supera al estricto del salariado,
pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una
empresa, con transformación profunda del contrato de trabajo. No hay ley hasta
el momento que la haya reglamentado.
También se
refiere a la protección contra el despido arbitrario, la estabilidad del
empleado público y a la organización sindical libre y democrática
c) y d) La
estabilidad y la protección contra el despido arbitrario
La constitución
contiene dos cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un
lado habla de protección contra el despido arbitrario y por otro de estabilidad
del empleado público. La primera fórmula se ha de entender referida al empleo
privado. Al despido arbitrario en el empleo privado hay que protegerlo a favor
del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle la
estabilidad.
Hay que
distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o
relativa. Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica
impedimento para despedir (salvo causa justa) y obligación patronal de reincorporar
en caso de producirse el despido; en cambio, la estabilidad impropia o relativa
no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe
indemnizar.
Con esta
distinción parece lógico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra el
despido arbitrario ( en el empleo privado) obliga a consagrar allí la
estabilidad impropia o relativa, y al garantizar la estabilidad del empleo
público cubre a éste con la estabilidad propia o absoluta.
Existen tres
clases de despido: 1) el despido con causa justificada, que no es indemnizable,
2) el despido arbitrario que si lo es, 3) el despido que, sin revestir carácter
de arbitrario, carece de causa, y que también merece indemnización.
Parecería que si
el art. 14 bis impone la protección contra el despido arbitrario, deja
desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es así. Lo que ocurre es
que, a nuestro criterio una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta
agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el
despido incausado porque no ofende. Nos queda la impresión de que el despido
sin causa también debe indemnizarse, pero que no sería constitucional igualarlo
al arbitrario y dispensarle la misma protección legal.
e) Competencia
federal y local en materia laboral
Desde 1853 a
1949, la constitución no contempló ninguna disposición expresa acerca del
reparto de competencias en materia laboral. No se le reconocía al derecho
laboral autonomía propia. Al Congreso le correspondía dictar el Código Civil,
con carácter de legislación común y su aplicación quedaba reservada a las
provincias.
Desde 1949 a
1956, la reforma de 1949, introdujo como atribución del Congreso Nacional la de
dictar el Código de Derecho Social, reservando su aplicación a los tribunales
federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeran bajo sus
respectivas jurisdicciones. Esta modificación rigió hasta la derogación de la
citada reforma constitucional en 1956. Hasta ese momento el Congreso no había
dictado el Código de Derecho Social.
A partir de 1957,
producida la reforma de 1957, se reimplanta el criterio de 1853. Se amplían las
atribuciones del Congreso, y se incluyen entre ellas la de dictar el Código del
Trabajo y Seguridad Social, si bien se reservó para las provincias su
aplicación.
3) Los derechos
gremiales
a) Concepto
Se entiende por
derechos gremiales a todos aquellos reconocidos a los gremios o sindicatos. Los
gremios son asociaciones organizadas que agrupan a trabajadores, y dentro de
esta categoría, no cualquier asociación, sino únicamente la que disfruta de la
llamada personalidad gremial y que detenta la representación de los intereses
gremiales de su categoría.
La segunda parte
del art. 14 bis esta dedicada a los gremios. La mención que los gremios hace el
art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuación el reconocimiento de los
derechos típicamente considerados gremiales, entre los que menciona sólo tres,
que son: a) la huelga, b) la concertación de convenios colectivos de trabajo,
c) el recurso a la conciliación y el arbitraje. Los demás derechos que puedan
rotularse como gremiales merecen ampararse en los derechos implícitos del art.
33 y en el derecho internacional de los derechos humanos que integra nuestro
derecho interno.
b) El derecho de
asociación gremial
A la norma
genérica sobre el derecho a asociarse contenido en el art. 14, se añade la
específica que consagra la organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial que le otorga
personería al gremio, para llevar a cabo el ejercicio de los derechos
conferidos. De esta forma nuestra constitución nacional acoge la pluralidad
sindical y que convierte en inconstitucional el sistema que no permite
reconocer mas de un sindicato por actividad o gremio.
La ley 23551 ha
reglamentado este derecho estableciendo la prevalecencia de la entidad gremial
mas representativa, que es aquella que cuenta con el mayor número promedio de
afiliados aportantes. A dicho sindicato se le conferirá la personalidad
gremial.
c) Los convenios
colectivos de trabajo
Los convenios
colectivos de trabajo son los contratos celebrados entre los sindicatos y
las entidades representativas de los empleadores que pertenecen a la misma
actividad, y tienen por objeto reglar los derechos y las obligaciones de unos y
otros. Son una consecuencia necesaria del reconocimiento del derecho a la
negociación colectiva en materia laboral.
En nuestro país,
para adquirir fuerza obligatoria los convenios colectivos de trabajo deben ser
homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta ratificación
significa un control de legalidad y conveniencia por parte de la autoridad
administrativa.
Una cuestión que
plantea complicaciones siempre difíciles de resolver es la vinculada con la
relación entre los convenios colectivos de trabajo y las leyes; y en
particular, si por medio de estas pueden ser modificadas las estipulaciones
colectivas.
Creemos que el
carácter mas general que tiene la ley, así como la jerarquía de los órganos de
la cual emana, hacen necesario reconocerle una posición de supremacía con
respecto a las convenciones colectivas de trabajo, que ha de ser ejercida,
desde luego, con suma cautela y orientada al bien común. Lo contrario
implicaría alterar el orden de prelación establecido por el art. 31 de la
Constitución.
d) La
conciliación y el arbitraje
La conciliación
y el arbitraje son instrumentos administrativos empleados para dirimir
conflictos laborales, e impedir que estos generen consecuencias mas graves. La conciliación
se halla reglamentada por la ley 14786 y ha sido frecuentemente utilizada. La
misma puede ser declarada optativa u obligatoria. Por medio de esta, el estado
convoca a las partes con el propósito de que ajusten sus diferencias,
procurando un avenimiento que ponga fin a la situación. El arbitraje es
un procedimiento para resolver pacíficamente los conflictos, sometiéndolos a la
consideración de un tercero neutral, aceptado por las partes, y estas previamente
se comprometen a respetar y cumplir la decisión del arbitro.
El art. 14 bis
reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliación y al arbitraje.
En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o
controversias de trabajo, una de las clasificaciones que de los mismos suele
hacerse es la de: a) individuales o colectivos, según estén en juego,
respectivamente, intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de la categoría profesional, b) de derecho o de intereses, según que
se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a
modificarlo o a establecer otro distinto.
En los conflictos
individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se aplica el criterio
general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente
de un modo compulsivo a la decisión de los jueces, por manera que la ley no
está habilitada para someterlos obligatoriamente a una conciliación o a un
arbitraje que carezcan de revisión judicial. A la inversa, los conflictos
colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial. No encontramos
obstáculo para que los conflictos colectivos de derecho sean encomendados por
ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de
revisión. Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda permitido dirimir
conflictos colectivos fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos
conciliatorios y arbitrales.
e) La huelga
La huelga: implica la paralización total de la actividad laboral con el
propósito de protestar o de imponer determinadas condiciones. El art. 14 bis lo
contempla como un derecho de los gremios y no de los trabajadores.
La Convención
Constituyente de 1949, pese a estar inspirada en el constitucionalismo social,
había rechazado la inclusión de este derecho.
En 1957 fue
incorporado por la Convención Constituyente en nuestra ley fundamental, en
virtud del art. 14 bis. La disposición constitucional tiene carácter
eminentemente operativo. Así, por lo demás, lo ha reconocido la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Se ha pretendido
ver en la huelga, un derecho absoluto, que obstaría a cualquier reglamentación.
Desechamos de plano esta interpretación: nuestra constitución no prevé la existencia
de derechos absolutos; en distinta medida, todos pueden ser objeto de
reglamentación razonable. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido
el carácter relativo del derecho de huelga.
En la actualidad,
este derecho se halla reglado por las leyes 14786 y 23551 y por el decreto
2184/90. Le incumbe a la autoridad administrativa calificar la licitud o no de
la huelga. Esta calificación es revisable judicialmente según el criterio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Si pese a la declaración
de ilegalidad de la huelga se la lleva igualmente a cabo, se entiende que el
empleador puede adoptar contra sus empleados todas las medidas que la ley
autoriza en caso de inasistencia injustificada al trabajo. Para que la huelga
sea legal debe cumplir con ciertos requisitos: 1) Debe ser declarada por la
entidad gremial, 2) No antes de la etapa conciliatoria. 3) Es una medida de
acción extrema. 4) Llevada a cabo por más del 51% del personal.
4) La seguridad
social
a) Concepto
La seguridad
social se refleja en un sistema que cubre los riesgos comunes a todos los
hombres, como enfermedades, vejez, desempleo, accidentes de trabajo. Se
financia con aportes de los trabajadores destinados al pago de prestaciones
respectivas. Cuando la seguridad social se extiende a todos los hombres su
campo incluye, también, la llamada asistencia social, que se caracteriza por
ser gratuita. Según el art. 14 bis: el estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial,
la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposiciones de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. La seguridad
social es integral e irrenunciable; el carácter de integral significa que ha de
cubrir la totalidad de los eventos generales que puedan producir
insuficiencias. La condición de irrenunciable es una consecuencia necesaria del
principio de solidaridad.
b) La previsión
social
La previsión
social esta integrada por jubilaciones y pensiones móviles y es uno
de los más importantes instrumentos de la seguridad social. Las jubilaciones
son prestaciones económicas, pagadas generalmente en dinero, consistentes en un
haber pasivo que le corresponde a los trabajadores que tienen determinada edad,
han prestado servicios, y efectuados aportes durante x cantidad de tiempo que
es fijado por ley. Las pensiones constituyen auxilios pecuniarios que se les
concede a determinadas personas jubiladas o así como a personas en estado de
necesidad o incapacidad, la constitución habla de jubilaciones y pensiones
móviles por que deberán adaptarse a los cambios de las necesidades reales.
Nuevo régimen
previsional argentino establece que el trabajador en su período laboral activo,
podrá optar por capitalizar su aporte personal o seguir contribuyendo al estado
en un nuevo sistema llamado “de reparto”. Para capitalizar los aportes
personales, fueron creadas nuevas entidades llamadas “administradoras de fondos
de jubilaciones y pensiones” (AFJP). El estado se hará cargo, en adelante,
solamente del pago de una prestación mínima, designada por ley como “prestación
básica universal” y de reconocimiento de aportes, al anterior sistema
previsional, denominado, “prestación compensatoria”. La ley ha establecido
elevar los límites de las edades progresivamente.
c) El seguro
social
El seguro
social es una de las especies que integra el género mas amplio de la
seguridad social. Esta expresión del art. 14 bis no ha tenido aplicación práctica,
su contenido estaría vinculado con la asistencia de la salud, el seguro de
vida, la protección frente a enfermedades y accidentes de trabajo, etc.. Algunos de ellos, se hallan establecidos por
ley, y otros derivan su vigencia de convenios colectivos de trabajo. Esta
estipulado en el 14 bis. Esta exigencia el art. 14 bis tiene como finalidad
evitar la intromisión del estado en la utilización de esos fondos con
finalidades ajenas a la seguridad social.
d) La protección
de la familia
La familia es el ámbito
donde la persona nace, se desarrolla y muere. El Estado tiene que dejarle a la
familia la responsabilidad de su porvenir, pero correlativamente debe
garantizar el libre ejercicio de su misión, el desarrollo de sus integrantes.
El art. 14 bis establece en su último párrafo “la protección integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y
el acceso a una vivienda digna”. El bien de familia implica la existencia de un
inmueble familiar, asiento del hogar, que esta protegido, por esa razón, de las
vicisitudes económicas de su titular. Un bien se puede inscribir en el registro
del bien de familia; y así queda exento de las contingencias económicas.
Características: 1) Protege a la familia trabajadora. 2) No se puede dar como
garantía. 3) Una sola por familia. 4) Se puede afectar o desafectar. 5) Hay
montos límites. La compensación económica familiar se concreta mediante el pago
de asignaciones familiares a los trabajadores. Constituyen prestaciones
económicas adicionales cuyo pago esta en relación con los integrantes de la
familia del trabajador. El acceso a una vivienda digna es uno de los típicos
enunciados programáticos de la constitución. Por que no se puede solucionar el
problema de vivienda de todos los habitantes.
5) La
intervención del Estado en lo económico y social
a) Concepto
Una de las
innovaciones mas relevantes introducidas por el constitucionalismo social fue
la referida a la función del estado. Mientras el constitucionalismo liberal
privilegió la idea de un estado – gendarme, el nuevo constitucionalismo
propugnó un estado activo, promotor del bien común. Este criterio llevó también
a extremos que entendemos inaceptables: el estado cobró tal dimensión que casi
todo dependía de él.
En nuestro tiempo
ha cobrado vigor nuevamente el auge de la iniciativa privada: relegar la
actividad del estado parece ser la consigna. Lo estatal se asoció a lo
obsoleto, a lo ineficiente, privatizar se ha convertido casi en sinónimo de
modernizar. Es importante rescatar la trascendencia de la iniciativa privada,
en la cual creemos fervientemente; pero también el estado tiene una relevante
función que cumplir en cuanto a la consecución del bien común. Si abdicó de
ella, carece de razón su existencia.
El estado no ha
sido constituido para suplantar a la persona, ni a la familia, ni a las
entidades intermedias, sino procurarles aquellas condiciones y medios
necesarios para el desarrollo integral de su propia vida, y que por sí mismas
no pueden alcanzar. Tanto la iniciativa privada como la actividad estatal debe
estar al servicio del hombre.
b) El principio
de subsidiariedad
El principio de
subsidiariedad pretende dar respuesta a los problemas que presenta la
coexistencia de la actividad privada con las facultades reguladoras del estado.
Subsidiar quiere decir apoyar, ayudar, auxiliar, socorrer. Este principio, ha
sido desarrollado por diversos documentos de la doctrina social de la Iglesia,
sostiene la necesidad de que el estado no realice aquello que los particulares
están en condiciones de hacer para el logro del bien común. El estado puede
delegar en los particulares funciones como la prestación de servicios públicos
y otras semejantes. Pero estimamos que este mismo principio lo obliga a
asegurar la prestación del servicio o prestarlo por sí subsidiariamente, cuando
los particulares no lo harían por no ser redituable para sus intereses. Es
válida la invocación del principio de subsidiariedad para privatizar los
servicios públicos, siempre que el estado no se desentienda de prestarlos en
casos necesarios y no rentables para la iniciativa privada.
6) La protección
de los intereses difusos
a) Concepto y
alcance
Son intereses
difusos los que no pertenecen en exclusividad a una o varias personas, sino a
todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte, en lo que
concierne al enrarecimiento, destrucción, degradación, vaciamiento y consumo
sin reposición, angustia al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de
cada uno, sobremanera el de las próximas generaciones. Con esta expresión se
hace referencia a aquellos intereses que pertenecen a grupos indeterminados. La
falta de límites precisos convierte estos intereses en difusos. Los intereses
difusos se refieren básicamente a los derechos ecológicos o ambientales, de los
usuarios y de los consumidores. Se reconocen tres categorías especialmente
protegidas: a) los intereses vinculados con la defensa del medio ambiente o
la ecología, pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza mediante
sus diversas expresiones, resguardar el paisaje, proteger la flora y la fauna,
combatir la polución, evitar el desarrollo urbano desmedido o sin
planificación, procurar la utilización racional de las riquezas, etc. b) los intereses
ligados a la protección del consumidor. Como la propaganda comercial, la
lealtad en el mantenimiento de la oferta; el resguardo y la seguridad en los
alimentos y medicamentos, etc.. c) los intereses relacionados con valores
culturales y espirituales como la seguridad en el acceso a las fuentes de
información, la difusión sin censura de los conocimientos técnicos o
científicos, la protección de los monumentos históricos y artísticos, etc..
b) Normas
constitucionales
Nuestra
constitución originalmente no hacía mención expresa de estos derechos que
aparecieron a consideración de la ciencia jurídica muchos años después de su
sanción. Sin embargo son compatibles los intereses difusos con los principios
que inspiraron a nuestro orden constitucional, debido a que la filosofía que
sustenta a nuestra constitución es jusnaturalista y se cuida de no otorgar
derechos, solo se limita a mencionarlos. Uno de los problemas mas difíciles de
resolver en lo que respecta a los intereses difusos es el vinculado con su
tutela judicial. Hay opiniones que se inclinan por postular que cualquier
persona esta habilitada para abrir la instancia judicial en protección de estos
intereses. Otras opiniones prefieren reservar la tutela judicial solamente a la
persona que coparticipa del interés difuso y ha sufrido agravio. También ha
tenido difusión el criterio de atribuir a entidades intermedias la
representación de estos intereses y su legitimación para plantear el reclamo
judicial, en algunos casos en forma concurrente con el ministerio público. Otra
alternativa es la de asignar legitimación al defensor del pueblo.
A partir de la
reforma de 1994 tienen acogida expresa en nuestra constitución la tutela del
medio ambiente, la preservación del patrimonio
cultural y la defensa de consumidores y usuarios (arts. 41 y 42). Esos
derechos vienen acompañados de garantías específicas (art. 43).
c) La protección
del ambiente
El ambiente es el
espacio natural que rodea la vida del hombre y que favorece su existencia y
desarrollo en las mejores condiciones. Comprende, principalmente, la protección
de la biosfera, que es la capa de la tierra compuesta de aire, agua, suelo y
vida en donde transcurre la historia del hombre. Se relaciona con lo que en la
actualidad se denomina ecología.
El art. 41 en su
primera parte dispone todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la
ley.
La proclamación
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano;
tiene un sentido programático que lo torna dependiente de la ley, pero que no
inutiliza el fin de la cláusula constitucional. La referencia a que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras nos muestra un relevante acercamiento al
constitucionalismo mas actual, preocupando no solo por el presente, sino por el
porvenir. La obligación de recomponer el daño debe ser entendida con respecto a
la afectación del ambiente.
El art. 41 en su
segunda parte dispone que las autoridades proveerán a la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales.
El estado asume,
en virtud de este enunciado constitucional, el deber de instrumentar garantías
para la protección del derecho ambiental.
El art. 41 en su
tercera parte dispone que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas
alteren las jurisdicciones locales.
El art. 41 en su
cuarta parte dispone que se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
d) Los derechos
del consumidor y del usuario
En nuevo art. 42
consagra el derecho de los consumidores y usuarios, a quienes resguarda
mediante un sistema de protección especial.
En su primera
parte el art. Establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones
de trato equitativo y digno.
En su segunda
parte dispone que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
En su última
parte establece que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención
y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos
de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.
En este enunciado
constitucional se consagra la necesidad de crear, por medio de la legislación,
garantías específicas en resguardo de consumidores y usuarios. Además, el
estado debe asegurar sistemas de control de los servicios públicos de competencia
nacional con el mismo propósito. En la elaboración de esta política
legislativa, la norma constitucional requiere la participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, de la
cual no se puede prescindir, por cuanto se la exige con carácter de necesaria.
También será indispensable, una política de concertación en que coincidan
armónicamente las normas federales con las provinciales.
Unidad 12: Las
Restricciones a los Derechos Constitucionales
1) Las
limitaciones a los derechos constitucionales
a) Concepto
En nuestro
régimen constitucional no hay derechos absolutos, todos pueden ser objeto de
reglamentación razonable. Es el principio que emana del art. 14 de la
Constitución, que al reconocer los derechos allí numerados aclara que éstos
pertenecen a todos los habitantes, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Hay ciertos derechos que no pueden en sí mismos ser objeto de
reglamentación, no porque la Constitución nacional lo prohiba, sino porque
deben ser considerados por su propia naturaleza, de manera absoluta, como en le
caso de la libertad de pensamiento y de conciencia.
b) El principio
de razonabilidad
El art. 28 marca
el límite inexorable en cuanto a la posibilidad de limitación de los derechos y
las garantías constitucionales, al establecer: “Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio. En la doctrina a este postulado básico
se lo conoce con el nombre de principio de inalterabilidad o de razonabilidad.
La razonabilidad implica un vínculo estrecho con la realización de la
justicia. También una relación adecuada entre la finalidad perseguida por el
legislador y los medios empleados para alcanzarla. Su límite infranqueable es
la alteración o desnaturalización del principio, derecho o garantía, éstos
pueden ser reglamentados pero no alterados. Esto significa que no pueden ser
desnaturalizados por la reglamentación porque en tal caso quedarían reducido a
su mínima expresión, desvirtuando el sentido de su reconocimiento
constitucional. Esta es la franja de legitimidad de que dispone el legislador
para reglamentar. La reforma de 1994 ha dejado planteada una incoherencia
constitucional seria, ante la incorporación de nuevos derechos y garantía (art.
36 al 43). Estos literalmente han quedado fuera del principio de razonabilidad.
2) El poder de
policía
a) Origen,
evolución, concepto amplio y concepto restringido
El poder de policía
es la facultad que tiene el estado, por medio de la ley, para limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, dentro de ciertos límites
razonables, con la finalidad de alcanzar una adecuada convivencia social y en
procura del bien común.
El poder de
policía adquiere una amplitud diferente conforme a la ideología constitucional
que se haya adoptado. Cuanto mas participación del estado se acepte, mayor
amplitud tendrá el ejercicio de la atribución reglamentaria de aquel.
Con el
advenimiento del constitucionalismo liberal, a fines del siglo XVIII, aparece
el estado gendarme que reduce totalmente la actividad policial, porque el
individuo es el poder máximo. El único
bien común que debe ser custodiado es la seguridad en los derechos adquiridos.
Con la difusión
del constitucionalismo social, el concepto de poder de policía sirvió
principalmente a aquellos estados que mantuvieron constituciones liberales,
para flexibilizar sus principios e ir aceptando una intervención cada vez mayor
del poder público en las cuestiones de índole económica y social.
El poder de
policía es ejercido por el Poder Ejecutivo y se puede manifestar de dos formas
distintas: a) preventiva, reglamentando el ejercicio de los derechos, o
b) represiva, se les concede facultades sancionatorias al Ejecutivo.
Teniendo en cuenta el alcance del poder de policía, la doctrina suele
distinguir dos variantes: a) el poder de policía restringido que esta
vinculado principalmente con la protección del orden público, y en especial con
el cuidado de la salubridad, la moralidad y la seguridad pública. Es estrecho
en el sentido que se aplica en aquellas actividades que son fundamentales, y b)
el poder de policía amplio que comprende todas las limitaciones o
reglamentos razonables establecidas con el propósito de lograr el bienestar general. Abarca el
ejercicio de la totalidad de los derechos.
En nuestro país,
en una primera época, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación pareció inclinarse por el
concepto restringido. Pero a partir de 1934 se instaló el concepto
amplio de poder de policía, que no ha sido abandonado hasta ahora.
b) Su fundamento
constitucional
El poder de
policía no fue contemplado por los constituyentes de 1853. Sin embargo se puede
hallar algunas referencias implícitas. Así, la mención ya citada que hace le
art. 14 ha sido considerada uno de los soportes mas relevantes del poder de
policía. Otra referencia se encuentra en el art. 28.
A partir de la
reforma de 1994, el poder de policía tiene una mención expresa en el inciso 30
del articulo 75, con respecto a los establecimientos de utilidad pública en
zonas de jurisdicción federal, “ las autoridades provinciales y municipales
conservaran los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos en
tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.
c) La competencia
para su ejercicio: facultades federales y provinciales
La estructura
federal de nuestro estado nos lleva a delimitar el reparto de competencias
entre el estado federal y las provincias en materia de poder de policía. Como
criterio general se puede afirmar que si la materia regulada esta delegada por
las provincias al estado federal en virtud de la Constitución, la regulación le
corresponde en principio al poder central, y después a las provincias. En
cambio si la delegación no aparece en la constitución, la potestad reguladora
es atribución provincial.
La mención que se
hace ahora en la Constitución con respecto al poder de policía parece inspirada
en la doctrina norteamericana, en cuanto reconoce que les corresponde a los
estados miembros y no al poder central. La referencia de la Constitución
reformada de 1994 es demasiado breve y fugaz como para inferir una conclusión
general, pero nos parece que permite extraer una primera consecuencia. No nos
dice que el estado federal no tenga el ejercicio del poder de policía, pero sí
nos asegura que las provincias y las municipalidades lo ejercen.
3) El estado de
sitio
a) Concepto,
antecedentes, finalidad y causas
El estado de
sitio es un instituto de emergencia que forma parte del derecho
constitucional extraordinario o de excepción, e importa la limitación del
ejercicio de las garantías constitucionales y el acrecentamiento de las
facultades del Poder Ejecutivo.
Entre los antecedentes
mas importantes pueden mencionarse a Inglaterra, donde el Parlamento sancionó
varias leyes que en situaciones de crisis suspendieron la garantía del hábeas
corpus. También, la Constitución de los Estados Unidos prevé la posibilidad de
que el Congreso suspenda el privilegio del auto de hábeas corpus en los casos
de rebelión o invasión en que la seguridad pública lo requiera.
La Constitución
de España de 1978 contempla el estado de excepción o de sitio en su art. 55
enumerando los distintos supuestos en que proceden las limitaciones de los
derechos individuales. En nuestro país, Alberdi en su proyecto de constitución
había previsto el estado de sitio pero con efectos mas amplios. No solo se
suspendían las garantías constitucionales sino también la vigencia de la
Constitución.
La finalidad
perseguida por el estado de sitio es el restablecimiento o la protección del
orden constitucional alterado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el
objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la constitución y de las
autoridades federales que ella crea. El estado de sitio, lejos de suspender el
imperio de la Constitución, se declara para defenderla, y lejos de suprimir las
funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les sirve de escudo
contra los peligros de las conmociones interiores o ataques exteriores.
Las causas del
estado de sitio son: a) conmoción
interior, hace referencia al desorden interno grave, la rebelión interna,
b) el ataque exterior, debe estar configurado por una invasión o amenaza
cierta de ataque por parte de una fuerza extranjera. Con respecto a la extensión
territorial y temporal el estado de sitio es una medida extraordinaria, que
tiene que ser limitado al ámbito geográfico donde se produzca la perturbación
del orden constitucional, durante el tiempo necesario para que se solucionen
esos problemas. En art. 23 autoriza a declararlo, en caso de conmoción interior o de ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución, en la
provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando
suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no
podrá el presidente de la República condenar por sí, ni aplicar penas. Su poder
se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas
de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del
territorio argentino. El Poder Ejecutivo podrá arrestar a cualquier persona o
trasladarla de un sitio a otro de la Nación. La facultad le es otorgada al
presidente de la República y es indelegable, así lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte, tanto la orden de arresto como la de traslado deben
ser otorgadas por escrito.
b) El poder que
lo declara
Si en la
declaración del estado de sitio se alega la causal de conmoción interior, debe
provenir del Congreso de la Nación, según lo dispone el inciso 29 del artículo
75 que establece que es competencia del órgano Legislativo. En caso de receso
del Congreso lo puede declarar el presidente, así lo autoriza el inciso 29 del
artículo 75 y el inciso 16 del artículo 99. En tal caso se deberá convocar
inmediatamente al Congreso, a los efectos de que se pronuncie en cuanto a su
aprobación o suspensión. En caso de ataque exterior, la declaración del estado
de sitio corresponde que sea realizada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado de la Nación.
A partir de la
reforma constitucional de 1994 se ha habilitado implícitamente la competencia
del Poder Ejecutivo para declarar el estado de sitio, cualquiera que sea la
causa invocada, mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.
c) La revisión
judicial de la declaración del estado de sitio: el control de legitimidad
La declaración
del estado de sitio ha sido considerada por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como un acto privativo de los poderes
políticos y que no puede, por tanto, ser objeto de revisión judicial.
La Ley 23098 ha
introducido, en este aspecto, una cuestión novedosa, al admitir que mediante el
procedimiento del hábeas corpus se pueda ejercer el control de legitimidad de
la declaración del estado de sitio, limitando a verificar que hayan sido
invocadas las causales previstas en la Constitución y que la autoridad que lo
declaró sea la competente.
d) Los efectos
del estado de sitio
La declaración
del estado de sitio importa dos consecuencias básicas: a) la suspensión de
las garantías constitucionales y b) el acrecentamiento de las atribuciones
del presidente de la república.
e) La suspensión
de las garantías constitucionales: alcances
El alcance de la
suspensión de las garantías constitucionales derivará del concepto que tengamos
de ellas. Las garantías son medios instrumentales que protegen el ejercicio de
los derechos constitucionales. Se pueden distinguir dos grupos de garantías:
las restringidas, que comprenden el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y
todos los demás procedimientos o garantías judiciales o no, protectores de la
libertad (debido proceso, inviolabilidad de la defensa en juicio, del
domicilio, etc.) y las amplias que incluyen las garantías públicas (la forma
republicana y representativa de gobierno, el federalismo, la constitución). La
mención que en ese sentido hace el art.
23 de la constitución nacional la estimamos referida parcialmente a las
garantías estrictas, pero no es comprensiva a las amplias. Es también
importante recordar que las garantías fundan su existencia en los derechos que
están destinadas a proteger; si no hay derechos no hay garantías. La suspensión
de las garantías recorre, en cambio el camino inverso: al quitar la protección
a los derechos, éstos quedan relegados a su simple declaración. Por eso en la
práctica, la suspensión de las garantías importa la suspensión de los derechos.
Tampoco cabe sostener que la declaración del estado de sitio suspende
cualquiera de los derechos constitucionales. A mas de las restricciones que
hemos indicado, se deberá agregar que únicamente podrán ser limitados aquellos
que resulten necesarios para restablecer el orden público alterado.
f) El arresto y
traslado de personas: requisitos
La facultad le es
otorgada al presidente de la república y es indelegable. La autorización de
arresto o traslado conferida al presidente convierte a este funcionario en
autoridad competente en los términos del art. 18 de la Constitución. Tanto la
orden de arresto como la de traslado deben ser otorgadas por escrito. Estas
consecuencias que el estado de sitio provoca en cuanto a la restricción de los
derechos y las garantías constitucionales deben ser compatibilizadas, a partir
de 1984, con las disposiciones contenidas en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
g) La revisión
judicial de los actos realizados en cumplimiento del estado de sitio
Recordar la
revisión judicial sobre el habeas corpus en el estado de sitio.
h) El control de
razonabilidad: jurisprudencia
El control de
razonabilidad, puede ser practicado, desde dos perspectivas diferentes: a) la
declaración del estado de sitio (por ejemplo: ley o decreto que lo declara), o
b) las medidas concretas que adopte la autoridad como consecuencia de esa
declaración. Se destacan varias etapas en la jurisprudencia de la Corte.
En la primera
etapa, anterior al año 1959, prevaleció el criterio según el cual estas medidas
no eran de control judicial alguno. En la segunda etapa, ubicada entre 1959 y
1972, se comenzó a admitir el control de razonabilidad, y con ello, la
capacidad del Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de medidas
que se apartaran manifiesta y arbitrariamente de los principios y disposiciones
de la ley fundamental. En la tercer etapa, que tuvo inicio en el año 1972, se
introdujo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en algunos, el
control de razonabilidad real o concreto. Ya no se trataba de conformarse con
los informes oficiales, sino que aquella también se consideraba habilitada,
para activar esos requerimientos e incluso inquirir si era real lo que
manifestaban esos informes.
A partir de 1984,
con la sanción de la ley 23.098, se vislumbró la posibilidad de iniciar un
control de razonabilidad mas amplio. La Corte descartó, sin embargo, este
criterio innovador en 1985.
i) La preferencia
para salir del país
La preferencia
para salir del país esta reconocida en la última parte del art. 23 de la
Constitución Nacional. En virtud de ella toda persona arrestada o trasladada,
por disposición del presidente, en virtud de sitio, cuenta con la posibilidad
de anteponer a esa facultad el resguardo de su libertad física, ejerciendo el
derecho de salir del país.
Ello es una
consecuencia de lo establecido en el mismo art. 23, al determinar que durante la
vigencia del estado de sitio no podrá el presidente de la República condenar
por si ni aplicar penas.
j) El estado de
sitio y las inmunidades parlamentarias: jurisprudencia
La Corte Suprema
de Justicia recordó que la suspensión de garantías no podía afectar a las
propias autoridades de la Nación, porque ello era incongruente con los
propósitos expresos del art. 23, en cuanto el estado de sitio tiene como
finalidad la defensa de la Constitución y de las autoridades creadas por ella.
De no ser así, sostuvo la Corte, se estaría autorizando al presidente para
destruir los restantes poderes de la República por medio del arresto o la
traslación de sus miembros durante el estado de sitio.
4) La ley
marcial
a) Concepto,
antecedentes y constitucionalidad
El adjetivo
marcial hace referencia a aquello que está relacionado con la guerra. La
expresión ley marcial es aplicada en el derecho constitucional para designar a
la situación de emergencia que se caracteriza por el sometimiento de los
civiles a la ley militar. Como mediada de excepción no está prevista en la
constitución nacional. Ello ha motivado dudas en la doctrina acerca de la
posibilidad de su implantación. La ley marcial fue impuesta por Uriburu luego
del golpe de estado de 1930, en la cual se autorizaba a los comandos militares
a detener y ejecutar sin proceso alguno a toda persona que fuera sorprendida in
fraganti en la comisión de un delito contra la seguridad o los bienes de los
habitantes o que atentara contra la seguridad pública. En 1943 fue impuesta por
el gobierno de facto de Rawson, aunque estuvo en vigencia cuatro días y luego
en 1976 con la Dictadura Militar, en la cual se crearon consejos de guerra
especiales, a cuyo cargo estaba el juzgamiento de determinados, delitos
eventualmente vinculados con la actividad subversiva. El Código de Justicia
Militar vigente establece que en tiempo de guerra la jurisdicción militar es
extensiva a los particulares o personas extrañas a las instituciones armadas
que en las zonas de operaciones o de guerra cometieron delitos previstos en ese
código o hechos sancionados por bandos militares.
En la doctrina
constitucional, algunos autores se pronuncian en contra de la
constitucionalidad de la ley marcial en nuestro sistema. La jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación la ha admitido con carácter
excepcional.
5) La fidelidad a
la Nación
a) La
traición
b) La concesión
de facultades extraordinarias
c) La
sedición
d) La defensa
nacional
e) La protección
del orden constitucional
Unidad
13: La Seguridad Jurídica
1) La seguridad
jurídica
a) Concepto y
antecedentes
Son las garantías
que otorga el orden jurídico a las personas para el normal y pleno desarrollo
de sus libertades, derechos y personalidad. La seguridad jurídica implica una
actitud de confianza vigente y una razonable previsibilidad sobre el futuro. Es
la que permite prever las consecuencias de las acciones del hombre así como las
garantías de orden constitucional de que gozan tales actos. Se halla
estrechamente ligada a algunos instrumentos fundamentales, como las garantías y
los controles constitucionales.
La seguridad
jurídica implica una libertad sin riesgo de modo tal que el hombre puede
organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente con dos elementos:
1) Previsibilidad
de las conductas propias y ajenas y de sus efectos
2) Protección
frente a la arbitrariedad y a las violaciones del orden jurídico.
En suma significa
que cada hombre dispondrá de la potencia suficiente para desarrollar su
personalidad, disponer de su libertad u de sus bienes, ejercer sus derechos y
separar las lesiones que padezca injustamente.
Con respecto a
los antecedentes tanto en la antigüedad como en la edad media predominaba la
inseguridad. El hombre aparecía amenazado por una multitud de circunstancias
peligrosas que lo llevaban a vivir una incertidumbre constante e incontrolable.
En el siglo XV , el Renacimiento significó la primera reacción histórica
relevante frente a aquellas formas de inseguridad. La Ilustración, en el siglo
XVII, alentaría los ideales de la paz, la incertidumbre, la racionalidad y
consecuentemente la seguridad. El Romanticismo implicó una evidente
desvalorización de la seguridad. El Constitucionalismo liberal exaltó la idea
de la libertad y de seguridad individual.
Los
totalitarismos del siglo XX, en cambio consideraron la seguridad como un
obstáculo opuesto a la voluntad de transformación política. El comunismo
entendió que la seguridad era un instrumento al servicio de la burguesía, para
perpetuar la división de la sociedad en clases. Fue después de la S.G.M. cuando
la seguridad recobró su valorización. La inseguridad no aparecía entonces tan
genéricamente ligada al exceso de poder del estado, sino que era también
consecuencia de un defecto de actuación pública eficaz. El constitucionalismo
socia amplió considerablemente el concepto de seguridad. Al amparo de enfoque
mas real y paralelamente al desarrollo de la seguridad individual, se puso
especial acento en la seguridad social.
b) Las garantías
constitucionales
Las garantías
constitucionales son el conjunto de seguridades jurídico - institucionales
deparadas al hombre que constituyen el soporte de la seguridad jurídica. En un
sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico
garantiza las libertades y los derechos; en un sentido mas preciso hay garantía
cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al
estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la
situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea
castigando al transgresor etc.
Fuera del ámbito
de los derechos personales y dentro del área del poder estatal, hay asimismo
garantías para el funcionamiento de los órganos del poder, por ejemplo las que
clásicamente se han llamado inmunidades parlamentarias, la irreductibilidad de
las remuneraciones judiciales, la inamovilidad en el desempeño de cargos
públicos que tienen previsto un mecanismo especial para la remoción de quien
los ocupa, etc.)
El sistema de
derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un
buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para
quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para
acceder a la justicia.
c) El derecho a
la jurisdicción
En la base de la
seguridad jurídica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución
formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y por el
derecho expresamente ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho
judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdicción. La jurisprudencia de la
Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano
judicial en procura de justicia.
El titular de ese
derecho, al que latamente se da el nombre de justiciable es tanto el hombre
como las personas jurídicas y asociaciones , y también a veces en sentido
amplio el propio estado. El sujeto pasivo es el estado a través del órgano
judicial encargado de administrar justicia.
Este esquema de
derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal derecho es ejercido
solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El
demandado, que es llevado al proceso por el actor, también titulariza el
derecho a la jurisdicción, porque también el lleva al juez y al proceso su
pretensión jurídica para que la resuelva.
El derecho a la
jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano
judicial. Al acudir a el solo se cumple una primera etapa. El desarrollo
subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdicción que requiere:
a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo base radica en el derecho
a la defensa, b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia que debe
ser oportuna en el tiempo, debidamente fundada y justa.
Con respecto al
derecho a la jurisdicción suele ocurrir una controversia en el caso de la tasa
de justicia. Cuando con carácter previo a la iniciación del proceso el
justiciable debe abonar la tasa de justicia o realizar un depósito dinerario
dicho pago se vuelve inconstitucional si por su cuantía es desproporcionado con
la capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa análoga le cierra el
acceso a la justicia. En un fallo de la Corte de 1996 se sostuvo que la tasa de
justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes de promover el
juicio, pero no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdedor una vez dictada
la sentencia definitiva.
De alguna manera,
el pago posterior a esta por parte de quien ha visto denegada su pretensión
también puede resultar inconstitucional según sea el monto y la proporción
razonable del mismo con la situación económica o financiera del justiciable. El
ideal de justicia sería la gratitud del acceso a la justicia como servicio a
cargo de un poder del estado.
Hay violación del
derecho a la jurisdicción cuando un justiciable no puede demandar a una entidad
extranjera o internacional porque esta tiene inmunidad absoluta y total de
jurisdicción fuera de nuestro estado y dentro de el.
d) La garantía de
los jueces naturales
Se considera juez
natural al tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por una ley
dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a
conocer y decidir.
El derecho a la
jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial
presupone que dicho órgano debe ser el juez natural para la causa, es decir, el
tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y competencia provienen de una
ley anterior al hecho originante de aquellas causas o proceso.
La garantía de
los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a
todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc..
Conectada con la
garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración:
1) la prohibición
del art. 109 según el cual en ningún caso el presidente de la nación puede
ejercer funciones judiciales aún durante el estado de sitio.
2) la prohibición
del art. 29 que al proscribir la concesión al poder ejecutivo de facultades
extraordinarias y de la suma del poder público, impide al congreso investirlo
de función judicial.
3) el principio
de división de poderes.
La garantía de
los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios,
declaraciones y garantías de la constitución, obliga a las provincias, conforme
al art. 5. Por ende cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales,
cuando quedan establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la constitución
federal, son también jueces naturales. Ello significa que jueces naturales no
son, únicamente, los del poder judicial federal.
La fórmula del
juez natural que trae el art. 18 se puede traducir así: nadie puede ser sacado
del tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley anterior al
hecho que es origen de la causa (o proceso judicial).
Hay que tener
bien claro que esta parte del art. 18 contiene una doble prohibición: a) que
alguien sea juzgado por comisiones especiales, b) que alguien sea sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. La prohibición de
sacar significa que después del hecho que va a dar lugar (en futuro) a una
causa judicial o que ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente) no
se puede cambiar o alterar la competencia del tribunal (juez natural) al que le
fue otorgada por ley anterior a aquel hecho para darla o transferirla a otro
tribunal que reciba esa competencia después del hecho.
Para la
jurisprudencia de la Corte, lo que queda prohibido es sustraer ciertos hechos,
causas o personas determinados que con carácter general ha adjudicado la ley a
tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas
por un tribunal establecido especialmente para ellos.
e) Las comisiones
especiales
Son tribunales
creados con posterioridad al hecho de la causa. Están prohibidos por el art.
18. La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales
significa, crear organismos ex post facto (después del hecho) para juzgar
determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia
propias de los tribunales judiciales.
f) El debido
proceso: concepto y alcance
Debido proceso o
defensa en juicio significa que ningún justiciable puede ser privado de un
derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley. De no
haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez
de la causa. Ese procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser
el debido. Para que sea el debido tiene que dar suficiente oportunidad al
justiciable de participar con utilidad en el proceso. Esa oportunidad requiere
tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder
ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia. En otras palabras, se inserta
aquí la plenitud del derecho de defensa.
Cuando en el
proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones
opuestas, se habla de proceso contradictorio. En el rige el principio de
bilateralidad o de contradicción, conforme al cual cada parte debe tener
conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa
y debe poder controlar loas actos procesales propios y ajenos.
En todo proceso
también rige el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no
puede apartarse, en lo que se resuelve, de las pretensiones articuladas por las
partes, que componen así la materia o el objeto del proceso. No apartarse
significa quiere decir no exceder ni omitir en la decisión nada respecto de
dicho arsenal de pretensiones.
En materia no
penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado,
siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación de la
demanda y que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor
oficial. En el proceso penal, la rebeldía obstaculiza el trámite. En los
procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la sentencia en
contra del rebelde no puede fundarse solo y automáticamente en su silencio,
tanto como no se puede impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso
intervenga en el e incluso que, sin atropello de la preclusión, ofrezca y produzca
prueba.
La garantía del
debido proceso incluye el recaudo de la duración razonable del proceso: todo
proceso ha de tener una duración que sea razonable para la tutela judicial
eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila
en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar menos que
cuando no reviste ese apremio (por ejemplo en el caso del amparo y del hábeas
corpus).
La garantía del
debido proceso incluye la defensa en juicio y no puede privarse a nadie de
ella. Sin embargo existen ciertas limitaciones que no dañan la defensa ni son
inconstitucionales como: a) los términos breves o exiguos, b) la obligación de
que intervenga un letrado, c) el rechazo de pruebas ineficaces, d) la
imposición de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes
obstruyen el proceso, ofenden a los magistrados, o incurren en malicia
procesal, etc.. La violación del derecho de defensa se denomina
indefensión.
El derecho a la
jurisdicción y a la tutela judicial eficaz se satisface en último término con
la sentencia útil. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la
jurisdicción. La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna.
El debido proceso
y la defensa en juicio se extienden también a la segunda instancia cuando la
hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de
la primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella. Conforme a la
jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia
única y en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha
con el recurso extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha
establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.
g) La ley y el
juicio previo en materia penal
Ningún habitante
de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Se trata de una garantía reservada al proceso penal
exclusivamente. Configura también una prohibición acerca de la retroactividad
de la ley penal a tono con el adagio liberal de no hay delito ni pena sin ley
penal anterior.
La afirmación de
que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin ley incriminatoria
que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente; si hay
descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber
condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la
posible sanción penal.
Existente la ley
con características referidas, es menester el juicio previo a la condena. Nadie
puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se
cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal. Esas
etapas en el juicio penal son: acusación, defensa, prueba y sentencia.
La sentencia en
el juicio penal debe estar fundada en ley. Hasta tanto recae sentencia firme de
condena, toda persona tiene derecho a la presunción de inocencia. Es éste un
derecho implícito que aún no formulado en la constitución formal, merece
reconocimiento.
Hay un problema
que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley penal mas benigna
cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques que consideran que si
durante el tiempo de consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley
mas severa que la existente cuando se comenzó a delinquir, hay que aplicar la
ley mas severa que está en vigor cuando concluye la consumación de la conducta
delictuosa.
Esto es
rotundamente imposible. La ley mas gravosa que es ulterior al momento en que se
inició la conducta delictuosa aparece mientras se está delinquiendo, pero no es
anterior al momento en que se empezó a delinquir, ni estaba vigente desde antes
de ese momento; por eso no es ley previa. La ley que estaba en vigor cuando se
comenzó a delinquir es, además de la ley anterior al delito, la ley penal mas
benigna.
h) La
irretroactividad constitucional: concepto y alcance
La
irretroactividad constitucional es un principio jurídico que rechaza el efecto
retroactivo de las leyes, salvo declaración expresa de estas o en lo penal.
Nuestra
constitución formal no consigna norma alguna que resuelva expresamente el
punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para
juzgar y condenar a alguien, se descarta la aplicación retroactiva de leyes
penales posteriores a aquel hecho.
Pese al silencio
de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha
encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material
por creación por jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que
el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia
ley (el código civil) y carece de nivel constitucional; pero cuando la
aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya
incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel
constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la
propiedad consagrada en el art. 17. Quiere decir que si bien la ley puede ser
retroactiva sin ofender la constitución, no puede serlo cuando con su
retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y
resguardado como propiedad en sentido constitucional.
De este modo la
constitución formal prohibe la retroactividad de la ley penal, sin perjuicio de
la retroactividad de la ley penal mas benigna (ley anterior al hecho de la
causa) y el derecho judicial prohibe dentro de la constitución material la
retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e
incorporados al patrimonio y ello en aplicación del principio de inviolabilidad
de la propiedad.
2) El régimen
carcelario
a) Concepto
El art. 18 de
nuestra Constitución, en su última parte, establece: “Las cárceles de la Nación
serán y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas
allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
Esta disposición
guarda armonía con los fines de la Constitución. La privación de la libertad,
aun cuando haya sido dispuesta por un órgano judicial como consecuencia de la
comisión de un delito es un hecho sumamente grave, por restringir,
precisamente, el valor mas preciado por la Constitución, como lo es la
libertad.
La restricción de
la libertad debe estar en un doble propósito, cual es la seguridad del detenido
y también de la comunidad. Su finalidad no es la mortificación de los
afectados, sino su reeducación. El sistema carcelario de un país, en buena
medida, es un reflejo elocuente del grado de su cultura y de su desarrollo. El
Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 5 que las penas de la
libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de
los condenados.
b) La pena de
muerte por causas políticas
Consiste en
privar de la vida a un ser humano en cumplimiento de una sentencia judicial
fundada en ley, por cualquiera de los medios establecidos como: fusilamiento,
cámara de gas, horca, silla eléctrica, guillotina, etc.
Estuvo vigente en
nuestro código penal hasta 1921. Según el art. 18 de nuestra Constitución
Nacional queda abolida para siempre por causas políticas, por lo tanto queda
abierta la posibilidad para que se instaure por otros motivos que no sean
políticos. El Pacto de San José de Costa Rica impide el restablecimiento de la
pena de muerte en nuestro país por la adhesión al mismo; en cambio otros
sostienen lo contrario, ya que la pena de muerte luego de perder vigencia en 1921,
fue restablecida por el gobierno de facto en 1970. Con la recuperación de la
democracia, el Congreso la eliminó del Código Penal.
3) El hábeas
corpus
a) Concepto y
antecedentes
El hábeas corpus
es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o
corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario, que se
tramita en forma de juicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad
física, queremos significar que es la garantía deparada contra actos que privan
de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con
arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular,
etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física
cuando carecen de fundamento y de forma. En el núcleo del habeas corpus también
esta legalmente privado de su libertad (por arresto, prisión preventiva,
condena penal, etc.) tiene derecho a que las condiciones razonables en que
cumple su privación de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si
esto ocurre, el habeas corpus también procede, no para recuperar una libertad
de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han
agravado la privación de libertad.
Dentro de las
variadas categorías de hábeas corpus, cabe mencionar: a) el habeas corpus
clásico o reparación que tiende a rehabilitar la libertad física contra actos u
omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente,
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e
inminentes para la libertad física, c) el habeas corpus correctivo contra toda
forma ilegítima que agrava la condición de una persona legalmente privada de su
libertad, el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la
libertad de locomoción, sin llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de
acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.)
Con respecto a
los antecedentes, a nivel nacional el hábeas corpus pese a no haber sido
mencionado como tal por la Constitución de 1853, tiene profusos antecedentes en
nuestra legislación anterior a la
organización nacional. Se recoge como primer antecedente el reglamento de la Junta
Conservadora, del 22 de octubre de 1811. También el decreto sobre seguridad
individual del 23 de noviembre de 1811, si bien no utilizaba la expresión
hábeas corpus contenía disposiciones que le eran asimilables en cuanto a la
defensa de la libertad física. El proyecto de constitución para las Provincias
Unidas del Río de la Plata de 1813 y el proyecto de Constitución de carácter
federal para las Provincias Unidas de la América del Sud contenían
disposiciones referentes a la libertad corporal.
La Convención
Nacional Constituyente de 1949 incorporó por primera vez en nuestro texto
constitucional, en forma explícita, la mención del hábeas corpus. La cláusula
constitucional lo definía como un recurso y no se tutelaba solamente la
libertad física o corporal, sino la libertad en general.
En la Convención
Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas varias iniciativas tendientes
a incluir el habeas corpus en forma explícita en la Constitución. El rápido e
imprevisto epilogo que tuvo dicha Convención hizo que esos proyectos no fueran
finalmente tratados.
Por último la ley
24309 que en 1993 declaró la necesidad de la reforma constitucional, previó los
temas habilitados para su tratamiento el de la consagración expresa del hábeas
corpus y del amparo. Esta incorporación la concretó la Convención Nacional
Constituyente, reunida en Santa Fe y Paraná en 1994 mediante el art. 43.
b) Fundamento
constitucional
Antes de la
reforma de 1994, se discutía en doctrina si el habeas corpus tenía acogida
constitucional explícita. La constitución nacional no lo mencionaba, pero para
algunos surgía como una consecuencia necesaria de lo normado en el artículo
18. El problema tenía solución si se
recurría a una ley reglamentaria. No se dudaba, sin embargo, acerca de la acogida
constitucional implícita en virtud del art. 33 de la constitución nacional. En
estas circunstancias, entendemos que se debe considerar positiva la inclusión
del instituto en la constitución formal, como lo hicieron las reformas de 1949
(luego derogada) y la de 1994.
c) Legislación
vigente
Hasta 1984 el
habeas corpus solo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código
procesal penal de la nación. La ley 23098 de 1984, vino a derogar aquellas
disposiciones, y a reemplazarlas íntegramente con un sistema independiente, que
no quedó incorporado al código procesal penal. Es una ley de contenido
constitucional.
El procedimiento
de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisión de autoridad
pública que implica: a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria
sin orden escrita de autoridad competente, b) agravación ilegítima de la forma
y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad. La legitimación procesal activa para promover la
acción no se circunscribe a la persona que padece la restricción en su propia
libertad , ya que cualquiera otra, aún sin estar apoderada por ella, inviste
esa legitimación. Y hasta es excepcionalmente procedente el habeas corpus de
oficio, es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad de demanda.
La ley de habeas
corpus introdujo dos importantes innovaciones:
a) si la
restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del
habeas corpus podrá controlar en el caso concreto sometido a su decisión la
legitimidad de la declaración del estado de sitio.
b) si la
limitación a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que
actúa en virtud de un precepto legal contrario a la constitución, el juez del
habeas corpus podrá declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso
concreto sometido a su decisión.
El art. 43 no
presenta demasiadas modificaciones con respecto a la ley 23098, sin embargo
este artículo no prevé en el proceso de habeas corpus la declaración de
inconstitucionalidad de oficio.
4) El amparo
a) Concepto y
antecedentes
El amparo
es la acción destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser
diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección judicial
por vía del habeas corpus. El amparo reviste desde siempre, la naturaleza de
una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
En el actual estado de derecho judicial, la Corte incluye a la
acción de amparo entre las acciones de
inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa que
sea una acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Con respecto a
los antecedentes, hasta la reforma constitucional de 1994, la constitución
formal careció de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43.
Al igual que la constitución formal, hasta el año 1957 nuestro derecho
constitucional material no solamente ignoró al amparo, sino que su
admisibilidad fue expresamente negada por la jurisprudencia. El alegato en que
se fundaba el rechazo de la acción y del procedimiento amparista era el
siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear cías de
procedimiento no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara.
En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la
vieja línea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociológica y deja
paso a la fecunda creación judicial que se desprende del caso Siri. De este
modo, se produjo una mutación constitucional que dio ingreso a un nuevo
contenido en la constitución material.
b) y c)
Fundamento constitucional y la legislación vigente
En octubre
de 1966 se dictó la ley 16986, sobre amparo contra actos estatales. En 1968, el
código procesal civil y comercial de la nación incorporó el amparo contra actos
de particulares, regulándolo como proceso sumarísimo. El curso del amparo tal
como quedó trazado originalmente estaba destinado a actos lesivos graves de
carácter individual que violaban la
constitución o la ley. Por ende, su conceptualización primitiva no abarcaba las
hipótesis de actos lesivos que se sustenten en la aplicación de leyes
inconstitucionales. Tanto fu así que la ley 16986 acunó el principio de
improcedencia del amparo cuando se hacía necesario declarar la
inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas).
Luego en la etapa posterior a la reforma constitucional se dedicó
el art. 43, en sus dos primeros párrafos al amparo. Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
La ley 16986 queda derogada por el art. 43 de la constitución
nacional. La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa
que en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser
aplicada por los jueces.
d) La diferencia
entre inconstitucionalidad y amparo
Si bien tanto el
amparo como el control de constitucionalidad son medios que tienen por
finalidad el mantenimiento de la supremacía constitucional, no debe
confundírselos. El amparo procede frente a un acto material que afecta derechos
constitucionales diferentes de la libertad física. La inconstitucionalidad, en
cambio, procede frente a una ley o un acto. El amparo es una acción, a
diferencia de la inconstitucionalidad, que puede ser planteada según los casos
por acción o por excepción. Al amparo siempre se lo resuelve mediante un
procedimiento específico y extraordinario. La inconstitucionalidad puede ser
resuelta tanto en las instancias ordinarias como en las extraordinarias.
5) El hábeas
data
a) y b) Concepto
y antecedentes y fundamento constitucional
El habeas data
es la garantía constitucional que interpone toda persona con el objeto de
conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento y exigir
la suspensión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos.
Los datos
susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan
en registros o bancos públicos, y también privados, cuando estos están
destinados a proveer informes. Pero en ningún caso puede afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística, prohibición que resguarda
debidamente el secreto profesional de los medios de comunicación.
En los registros privados la norma habilita la acción solamente
cuando ellos están destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, los
archivos históricos o periodísticos y todos los que se limitan a confeccionar o
recopilar documentación porque en este caso su destino no es el uso público.
Sin embargo
cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso público
provee información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el
habeas data queda habilitado.
El habeas data
presenta distintos tipos:
a) el habeas data
informativo para recabar que datos personales se encuentran registrados, con
que finalidad se han obtenido y se hallan registrados, de que fuente se han
obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas).
b) el habeas data
rectificador para corregir datos archivados que son falsos o inexactos, para
actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos.
c) el habeas data
de preservación para excluir datos archivados que integran la información
personal denominada información sensible (por ejemplo referidos a la
orientación sexual), para reservar en la confidencialidad ciertos datos
archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y
sustraídas al acceso de terceros, o susceptibles de originar daño a la personas
si son conocidas por terceros.
d) el habeas data
mixto, que tiende a mas de una finalidad entre las antes expuestas.
El origen del
habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido consecuencia de
la importancia que ha adquirido la protección del derecho a la intimidad. En
Portugal, la constitución de 1976, luego de consagrar la inviolabilidad del
domicilio establece que todos los ciudadanos tienen derecho a tomar
conocimiento de las constancias de registros con respecto a ellos así como su
finalidad, y poder exigir la ratificación de datos y su actualización. En
España, la Constitución establece que la ley limitará el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos. Italia, mediante la ley 241, garantizó en
sentido amplio el derecho que tienen los ciudadanos de acceder a los documentos
públicos a fin de asegurar la transparencia de la actividad administrativa y
promover su actuación imparcial. Antecedentes sobre el habeas data en América
Latina los encontramos en la Constitución de Brasil de 1988; en la de Colombia
de 1991; la de Perú de 1993; la de Guatemala de 1985 y la de Paraguay de 1992.
Antes de 1994, el habeas data no tenia reconocimiento constitucional o legal y
la jurisprudencia tampoco había brindado acogida.
c) Legislación
aplicable
Ha de quedar bien
claro que la promoción del habeas data queda reservada, en forma estrictamente
personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que
se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa.
Con esta severa
restricción, creemos que la legitimación pertenece no solo a las personas
físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones,
etc., en la medida en que, por igualdad con aquellas, tengan datos registrados
en los bancos públicos o privados.
La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa
que en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser
aplicada por los jueces. Esta legislado en el tercer párrafo del art. 43 en el
cual toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de
las fuentes de información periodística.
6) La protección
internacional de la seguridad jurídica
a) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 2
1. Cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
2. Cada Estado Parte
se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las
disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales;
b) La autoridad
competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las
posibilidades de recurso judicial;
c) Las
autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.
Artículo 9
1. Todo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.
2. Toda persona
detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la
misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona
detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada
a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o
en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo.
4. Toda persona
que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera
ilegal.
5. Toda persona
que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a
obtener reparación.
Artículo 14
1. Todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios
por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una
sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando
por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa
será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija
lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores.
2. Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
a) A ser
informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del
tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado
sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse
presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho
que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a
que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o
hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo;
f) A ser asistida
gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado
en el tribunal;
g) A no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el
procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación
social.
5. Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a
lo prescrito por la ley.
6. Cuando una
sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado
haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una
pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley,
a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse
revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada país.
b) Convención
Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 7.
Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede
ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona
detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona
detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será
detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artículo 8.
Garantías Judiciales
1. Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación
previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c. concesión al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d. derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos;
g. derecho a no
ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h. derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión
del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
c) Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
Artículo 7
1. El Estado
Parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona de la cual
se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en
el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5, si no procede a su
extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de
enjuiciamiento.
2. Dichas
autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones que las aplicables a
cualquier delito de carácter grave, de acuerdo con la legislación de tal
Estado. En los casos previstos en el párrafo 2 del artículo 5, el nivel de las
pruebas necesarias para el enjuiciamiento o inculpación no será en modo alguno
menos estricto que el que se aplica en los casos previstos en el párrafo 1 del
artículo 5.
3. Toda persona
encausada en relación con cualquiera de los delitos mencionados en el artículo
4 recibirá garantías de un trato justo en todas las fases del procedimiento.
d) Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
Unidad 14: El Poder Ejecutivo
1) El Poder
Ejecutivo
a) Caracteres y
funciones
Denominamos poder
ejecutivo a aquel órgano del Estado que ejerce, como poder constituido, la
dirección política de éste y es el encargado de su administración.
El poder
ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la función
administrativa, aún cuando también hay competencia de esta índole en los
órganos legislativo y judicial.
Es función del
poder ejecutivo la conducción de la política gubernativa. Es este órgano el que
ejerce el liderazgo político y tiene a su cargo la aplicación no sólo de sus
propias decisiones, sino también de las que derivan de los otros órganos del
poder.
Se trata de
un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar, no conoce ni
admite recesos de ningún tipo. El órgano ejecutivo debe solucionar, los asuntos
ordinarios y extraordinarios que afectan la unidad política del estado y los
intereses nacionales.
Hay varios criterios a tomar en cuenta con respecto a la
composición del Poder Ejecutivo, pero se pueden nombrar a los que participan en
él; formando o no parte de él, el Presidente, el Vicepresidente, el jefe de
gabinete de ministros y los ministros de despacho.
En nuestra
constitución se lo caracteriza unipersonal: art. 87 lo identifica con el
“Presidente de la Nación Argentina.”
b) Los diversos
sistemas de organización ejecutiva
El
parlamentarismo: tuvo origen en Inglaterra, de donde
pasó a toda Europa. En estos sistemas el poder ejecutivo es dual, existe un
jefe de estado, investido de autoridad moral y símbolo de la unidad nacional; y
un jefe de gobierno responsable de la dirección política de éste ante el
parlamento. La dualidad del régimen lo hace compatible con sistemas,
monárquicos, donde el jefe de estado es el Rey (Inglaterra y España), y
compatible con gobiernos republicanos donde el jefe de estado es un presidente.
El jefe de gobierno es habitualmente el primer ministro, puede llamarse
también, canciller (Alemania), presidente (España), o presidente del consejo de
Ministros (Italia).
El régimen
parlamentario es de colaboración de poderes y se caracteriza por tres ideas
básicas: 1) están diferenciadas las funciones confiadas a distintos órganos; 2)
los órganos no están rigurosamente especializados; y 3) los poderes políticos
ejercen una acción recíproca, careciendo de una diferenciación rigurosa. En
consecuencia, la diferenciación de poderes, la colaboración funcional y la
dependencia orgánica son las notas que distinguen al sistema
parlamentario.
El
presidencialismo: tuvo origen en los Estados Unidos.
Nuestra constitución nacional adoptó el sistema presidencialista en 1853. La
elección del titular del Poder ejecutivo emana directa o indirectamente del
pueblo, lo cual contribuye a otorgarle un acentuado liderazgo político.
Funcionalmente se resume en su titular que suele denominarse presidente.
Siempre se da en una República a diferencia del parlamentarismo. En el régimen
presidencialista hay separación de poderes, porque cada órgano estatal ejerce
su competencia sin perjuicio del control y la fiscalización recíprocos entre
ellos. La separación no es absoluta, pues cada órgano lleva a cabo también en
su esfera algunos actos propios de la naturaleza de otros órganos.
El poder
ejecutivo colegiado: es aquel cuya titularidad está en
manos de más de dos personas, es una forma poco común. La constitución de Suiza
de 1874 dispone que “la autoridad directorial y ejecutiva suprema de la Confederación
es ejercida por un consejo federal compuesto por siete miembros". Estos
miembros deben pertenecer a cantones distintos, son elegidos por la ciudadanía
por un período de cuatro años.
El régimen de
asamblea: son aquellos regímenes políticos que constitucionalmente
consagran la preeminencia formal del Poder Legislativo sobre los demás poderes
del Estado. La supremacía del órgano legislativo es aparente, debido a que el
régimen está fundado sobre la base de un partido político único. Es el que determina
quienes integrarán dicha asamblea y quien desempeñara la presidencia del
Consejo.
c) Los
antecedentes del Poder Ejecutivo argentino
Los antecedentes
patrios convergen en la necesidad de institucionalizar un Poder Ejecutivo
fuerte y concentrado, siguiendo en pensamiento de Alberdi sustentado en las
Bases.
Si bien nuestras
primeras experiencias de gobierno mostraron tendencias proclives a la
aceptación de formas de organización de tipo colegiado, estas fueron
prontamente descartadas y se volvió al régimen de ejecutivo unipersonal y
dotado de facultades relevantes, que todavía parece acaparar las preferencias
políticas.
El 25 de mayo de
1810, el Cabildo de Buenos Aires resolvió crear una Junta Provisoria
Gubernativa compuesta por nueve miembros.
El 18 de
diciembre del mismo año se constituyó la Junta Superior de Gobierno (Junta
Grande) como consecuencia de la incorporación de los diputados del
interior. Estos hechos representan las primeras manifestaciones tendientes a
institucionalizar un ejecutivo colegiado en nuestro país.
El 23 de
setiembre de 1811, la propia Junta Superior de Gobierno, advirtiendo las
dificultades que planteaba un ejecutivo numeroso, resolvió crear el Triunvirato,
compuesto por tres vocales y tres secretarios sin voto. Este gobierno fue
depuesto por la revolución del 8 de octubre de
1812, oportunidad en que se constituyó el Segundo Triunvirato.
El 22 de enero de
1814, la Asamblea de 1813 decidió que el Poder Ejecutivo debía estar
concentrado en una única persona; en consecuencia, reemplazó al Triunvirato por
un director supremo de las Provincias Unidas, que sería secundado por un
Consejo de Estado. Se nombró como primer director supremo a Posadas.
Esta
modificación marcaría, en nuestra historia constitucional el definitivo relegamiento
de los sistemas colegiados de organización del Poder Ejecutivo, que hasta el
presente no se han repetido.
d) La opinión de
Alberdi
En el pensamiento
de Alberdi estaba implícito un claro respaldo al régimen presidencialista. Sin
embargo, advertía que en la constitución del Poder Ejecutivo nuestra ley
fundamental debía establecer diferencias con respecto a la constitución
norteamericana de 1787. Opinaba que había que darle al poder ejecutivo todo el
poder posible, pero por medio de una constitución.
e) Las
condiciones de elegibilidad del presidente y vicepresidente
El poder
ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con él titulo de
Presidente de la Nación Argentina. Para ser elegido presidente o vicepresidente
de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo
de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las cualidades
exigidas para ser elegido senador.
Son requisitos
para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años
ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o
de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con
dos años de residencia inmediata en ella.
f) El
juramento
El art. 93
de la Constitución Nacional establece que al tomar posesión de su cargo el
presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del
Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias
religiosas, de: "desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de
presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar
fielmente la Constitución de la Nación Argentina.
El juramento es
un requisito sustancial e indispensable para el desempeño del cargo. El
presidente lo presta una sola vez durante el ejercicio de su mandato. Esto
quiere decir que si por ausencia, enfermedad o cualquier causa delegara sus
funciones en el vicepresidente u otro sustituto legal, no deberá prestar nuevo
juramento al recuperar el ejercicio de su función. En cuanto al vicepresidente,
presta el juramento al solo efecto del ejercicio de su función de tal; si asumiera definitivamente el poder
ejecutivo en reemplazo del presidente, deberá prestar nuevo juramento.
g) La
remuneración
El art. 92
de la Constitución nacional establece que el presidente y vicepresidente
disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser
alterado en el período de sus nombramientos. Durante el mismo período no podrán
ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación. ni de
provincia alguna. La inalterabilidad de la remuneración durante el período en
que se está ejerciendo no incluye, desde luego, la posibilidad de que el sueldo
se lo vaya actualizando conforme a los índices de depreciación de la
moneda.
h) La
residencia
El requisito
constitucional de la residencia del presidente en el territorio de la Nación
está incluido entre las atribuciones del poder ejecutivo, aun cuando, mas que
una prerrogativa implica una verdadera exigencia.
La norma
mencionada dispone que puede ausentarse del territorio de la Nación, con
permiso del congreso. En el receso de este, solo podrá hacerlo sin licencia por
razones justificadas de servicio público.
Antes de la
reforma de 1994, dicha norma exigía tal autorización para salir de la Capital.
Sin embargo, este permiso del congreso para que el presidente pudiera salir de
la Capital había caído en desuso. Es mas: el presidente reside en la provincia
de Buenos Aires y se moviliza cotidianamente dentro del territorio de la
República sin requerir tal autorización.
i) La duración
del mandato
El
presidente y vicepresidente duran en sus
funciones él termino de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse
recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han
sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos,
sino con el intervalo de un período.
j) La
responsabilidad
La adopción del
sistema republicano de gobierno implica el reconocimiento de la responsabilidad
de todos los funcionarios públicos.
En nuestro
sistema político, la responsabilidad del presidente y el vicepresidente en el
ejercicio de sus funciones sólo puede ser considerada por medio del juicio
político. No hay otra forma de destitución. Es esta una característica propia
del régimen presidencialista.
En los sistemas
parlamentarios es conocido el voto de censura, en virtud del cual el Parlamento
puede destituir al jefe de Gobierno. En nuestro país, esta modalidad, si bien
ha sido introducida como una variante para proceder a la destitución del jefe
de gabinete de ministros no es aplicable con relación al presidente y el
vicepresidente de la nación.
k) El
vicepresidente: naturaleza y funciones
Esta institución
presenta, en cuanto a su naturaleza, características complejas: no forma parte
del poder ejecutivo, porque este es unipersonal y el vicepresidente no comparte
las atribuciones de su titular. Su ubicación efectiva es, por tanto, el poder
legislativo, donde desempeña la presidencia del Senado. Sin embargo, al no ser
senador no puede ejercer las funciones de estos, y solo vota en caso de empate.
La Constitución
Nacional le asigna al vicepresidente de la República dos funciones relevantes:
una potencial que ejercerá ante la falta del presidente, ocupando el lugar de
este y otra permanente, que es la de presidir el senado de la nación, pero sin
votar, salvo en caso de empate.
l) Procedimiento
de elección del presidente y vicepresidente
El presidente y
el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en
doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio
nacional conformará un distrito único.
La elección se
efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del
presidente en ejercicio.
La segunda vuelta
electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos
más votadas dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Cuando la fórmula
que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del
cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la
Nación.
Cuando la fórmula
que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por
ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además,
existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total
de los votos emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la
Nación.
La doble vuelta
no se realiza cuando: a) en el primer acto electoral la fórmula las votada
supera el 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos; b) en ese primer
acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10%
respecto del total de votos afirmativos emitidos válidamente a favor de la
fórmula que le sigue en número de votos. Cundo no ocurre ninguna de estas dos
hipótesis, se debe realizar un segundo acto electoral para que el electorado
activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta. La
segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior.
Con respecto, a
la doble vuelta es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes
hipótesis:
a) que el partido
que ha postulado la fórmula que debe competir en la segunda vuelta, decida
retirarse y abstenerse; b) que sean los candidatos de la fórmula, los que
adoptan similar decisión, lo que abre alternativas: que el partido no acepte la
declinación personal de los candidatos o que la admita; c) que un candidato
fallezca; d) que un candidato incurra en una causal de inhabilitación. Cualquiera
de tales situaciones bloquea la segunda vuelta, y parece necesario que tal
bloqueo encuentre la vía de superación.
Según la ley
24444 del Código Nacional Electoral en sus artículos 151 a 155 afirma:
Artículo 151: En
la segunda vuelta participarán las dos fórmulas mas votadas en la primera,
resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente
emitidos.
Artículo 152:
Dentro del quinto día de proclamadas las dos fórmulas más votadas, éstas
deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital
Federal, su decisión de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo
hiciera, será proclamada la otra.
Artículo 153: En
caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula que
haya sido proclamada electa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la
constitución nacional.
Artículo 154: En
caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más
votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se
convocará a una nueva elección. En caso de muerte de uno de los candidatos de
cualquiera de las dos fórmulas mas votadas en la primera vuelta electoral, el
partido político o alianza electoral que represente, deberá cubrir la vacancia
en el término de siete días corridos a los efectos de concurrir a la segunda
vuelta.
Artículo 155: En
caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas mas
votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra. En caso de
renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas
en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el
caso que la renuncia sea del candidato a Presidente ocupará su lugar el
candidato a Vicepresidente.
2) La acefalía
del Poder Ejecutivo
a)
Concepto
Acefalía del
poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea,
sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el único
titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo está acéfalo
cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus
funciones.
El art. 88 enfoca
dos supuestos: a) que una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de
la república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente
(es lo que llamamos la sucesión del vicepresidente); b) que tanto el presidente
como el vicepresidente estén afectados por una causal de acefalía, en cuyo caso
le cabe al congreso determinar el funcionario público que ha de desempeñar la
presidencia.
b)
Casos y normas constitucionales
Existen cuatro
causales de acefalía:
a) enfermedad o
inhabilidad: si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede
pensar tres soluciones para dar por comprobada y configurada la causal de
acefalía, y para declarar que se ha producido a fin de abrir el reemplazo. 1)
Que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que hay acefalía
y acceda a la presidencia por su propia decisión; 2) que el congreso declare
que hay acefalía; 3) que el presidente sea destituido por juicio político. La
primera solución nos parece improcedente. La tercera solución nos permite
comentar que el juicio político puede ser una vía apta, si la inhabilidad
configura mal desempeño; pero no resulta imprescindible. Nos queda, pues, la
competencia del congreso para declarar, sin necesidad de juicio político, que
se ha configurado la causal de acefalía llamada inhabilidad o enfermedad.
b) ausencia de la
capita: Esta causal ha de entenderse actualmente como ausencia del país. Por un
lado, si el constituyente configuró como causal de acefalía a la ausencia de la
capital con más razón quiso prever dentro de ella a la ausencia del país. La
ausencia presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior.
Allí debe concurrir el permiso del congreso, por imperio del art. 99 inc. 18,
que no admite esquivamiento de su aplicación para viajar al extranjero.
c) muerte y
renuncia: la muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen
duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso. El art. 75 inc. 21 se
refiere a admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o
vicepresidente, lo que también revela que la renuncia debe ser fundada.
d) destitución: la
constitución prevé el juicio político para el presidente y el vicepresidente,
con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos
destituir al acusado. La constitución no conoce otro mecanismo destitutorio.
Cuando una causal
de acefalía afecta al presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente, según reza la primera parte del art. 88. Hay acefalía pero hay
un sucesor.
Si la acefalía es
definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma permanente:
el vicepresidente ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período
presidencial pendiente y asume el cargo en sí mismo y se convierte en
presidente; no es el vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, sino el
presidente; con eso, desaparece la acefalía, porque definitivamente el
ejecutivo tiene un nuevo titular.
Si la acefalía no
es definitiva, por ejemplo por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente, el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo
así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones, en esos
casos, el vicepresidente es sólo vicepresidente en ejercicio del poder
ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, solo que es pero no ejerce, y por
eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vicepresidente sigue siendo
vicepresidente. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino solo lo
reemplaza en las funciones del cargo.
El art. 88 dice
expresamente: En caso de destitución, renuncia, muerte, dimisión o inhabilidad
del presidente y vicepresidente de la Nación, el congreso determinará que
funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la
causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. El artículo autoriza, a
nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas. La determinación puede
hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante una ley que
para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las
leyes de acefalía 252 y 20972); b) en cada caso particular, una vez producida
la acefalía presidencial e impedida la sucesión del vicepresidente.
c)
La ley vigente: antecedentes y aplicación
La primera ley de
acefalía fue la 252 dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252 y
sustituida por la 20972. Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía:
una provisoria hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra
definitiva a cargo del presidente electo por el congreso reunido en asamblea.
Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no se cumple.
El texto de la
nueva ley 20972 es el siguiente:
Artículo 1: En
caso de acefalía por falta de presidente y vicepresidente de la nación, el
poder ejecutivo será desempeñado transitoriamente en primer lugar por el
presidente provisorio del senado, en segundo por el presidente de la cámara de
diputados y a falta de éstos, por el presidente de la Corte Suprema, hasta
tanto el congreso reunido en asamblea, haga la elección a que se refiere el
artículo 88 de la Constitución nacional.
Artículo 2: La
elección, en tal caso, se efectuará por el congreso de la nación, en asamblea
que convocará y presidirá quién ejerza la presidencia del senado y que se
reunirá por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de
la acefalía. La asamblea se constituirá en primera convocatoria con la
presencia de las dos terceras partes de los miembros de cada cámara que la
componen. Si no se logra ese quórum, se reunirá nuevamente a las 48 horas
siguientes constituyéndose en tal caso con simple mayoría de los miembros de
cada cámara.
Artículo 3: La
elección se hará por mayoría absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa
mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitándose a las dos
personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En caso
de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el
presidente de la asamblea votando por segunda vez. El voto será siempre
nominal. La elección deberá quedar concluida en una sola reunión de la
asamblea.
Artículo 4: La
elección deberá recaer en un funcionario que reúna los requisitos del artículo
89 de la constitución nacional y desempeñe alguno de los siguientes mandatos
populares electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de
provincia.
Artículo 5:
Cuando la vacancia sea transitoria, el poder ejecutivo será desempeñado por los
funcionarios indicados en el artículo 1 y en ese orden, hasta que reasuma el
titular.
Artículo 6: El
funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los casos del artículo 1 de
esta ley actuará con el título que le confiere el cargo que ocupa, con el
agregado en ejercicio del poder ejecutivo. Para el caso del artículo 4, el
funcionario designado para ejercer la presidencia de la república deberá prestar
el juramento que prescribe el artículo 93 de la constitución nacional ante el
congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 7:
Derógase la ley Nº 252 del día 19 de
setiembre de 1868.
3) Las atribuciones del Poder Ejecutivo
a) La jefatura de
Estado y de gobierno
El inciso 1 del
artículo 99 de la constitución dispone que el presidente es el jefe supremo de
la Nación. La jefatura de estado implica la potestad de representar al estado
interna y externamente, como una unidad. Es una jefatura exclusiva, del poder
ejecutivo, por lo tanto no compartida con ningún otro poder. De allí la
denominación de primer mandatario.
En nuestro
sistema institucional, en la jefatura de gobierno resalta el carácter
unipersonal del poder ejecutivo, indicando que en el ámbito de ese poder del
estado su autoridad está por encima de la de cualquier otro órgano o autoridad.
El inciso 1 del art. 99 de la Constitución Nacional expresa que el presidente
de la Nación es el jefe de gobierno. La referencia a esa jefatura fue
incorporada por la reforma constitucional de 1994.
La necesidad de
incorporar esta nueva jefatura debe buscársela en el reforzamiento de su
supremacía con motivo de la creación de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
La norma constitucional pretendió, así, aventar cualquier tipo de duda,
manteniendo indemne el carácter unipersonal del poder ejecutivo.
b) La
responsabilidad de la administración pública
La Constitución
nacional le atribuye al presidente la calidad de responsable político de la
administración general del país. Ello es consecuencia de la creación de la
Jefatura de Gabinete de Ministros, a la cual se le ha atribuido la facultad de
ejercer la administración general del país.
El presidente
sigue desempeñando la jefatura de la Administración pública, pero en ella han
sido diferenciados dos aspectos: a) la titularidad, que sigue a cargo del
presidente de la República; y b) su ejercicio que es derivado por la reforma al
jefe de gabinete de ministros.
Que el presidente
de la república ejerce la jefatura de la Administración pública significa que
es la autoridad superior o cabeza de toda la actividad administrativa que se
desarrolla en el ámbito del poder ejecutivo y por medio de cualquiera de los
órganos que de el dependen.
c) La jefatura de
las Fuerzas Armadas
La constitución
dispone que el presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de
la Nación. El término comandante se refiere a quien ejerce el mando superior de
la fuerza militar; y el vocablo jefe a quien es cabeza de ella.
El comandante en
jefe es la autoridad superior que manda a las fuerzas armadas administrativa y
militarmente en ejercicio de un poder constitucional y el presidente ejerce la
facultad disciplinaria, administrativa y jerárquica sobre todos los grados y
jerarquías de las fuerzas armadas. Estas atribuciones son ejercidas tanto en
tiempo de paz como en caso de guerra. El presidente puede ejercer directamente
esta potestad o puede hacerlo por delegación, como por lo general ocurre.
d) Los poderes
militares
El
presidente de la República, en ejercicio de la jefatura militar tiene
atribuciones de organización y disposición de las fuerzas armadas y poderes de
guerra.
Las primeras
están conferidas por el inciso 14 del art. 99 según el cual el poder ejecutivo
dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución
según las necesidades de la Nación. Estas facultades deben ser ejercidas en
armonía con la disposición que atribuye al Congreso de la Nación fijar las
fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su
organización y gobierno (art. 75 inc. 27).
Es el órgano
legislativo, en consecuencia, quien prioritariamente debe determinar el número
de efectivos de cada una de las fuerzas armadas de la Nación, pero le
corresponde al presidente ordenar sus modalidades operativas , para lo cual
puede disponer el establecimiento, supresión o traslado de unidades, su
movilización dentro del territorio del país, etc.
Respecto de
los poderes de guerra, el inciso 15 del art. 99 expresa que el presidente
declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del
Congreso. La iniciativa le corresponde al presidente, como comandante en jefe
supremo del estado; y la función de control la ejerce el Congreso, al cual
incumbe autorizar al poder ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz
(art. 75 inc. 25).
El presidente de la Nación además, según art. 99 inc. 13 provee
los empleos militares de la Nación con acuerdo del senado, en la concesión de
los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por si
solo al campo de batalla.
e) El poder
reglamentario
La Constitución
no reserva al presidente la potestad reglamentaria de modo exclusivo, también
los restantes poderes: poder legislativo “cada cámara hará su reglamento” art.
66; y el art. 113 establece “la corte suprema dictará su reglamento”.
Los reglamentos
son normas jurídicas, emanadas de los poderes públicos del estado, en ejercicio
de sus atribuciones propias del órgano emisor; no requieren del procedimiento
de formación y sanción de las leyes. Son dictados en general por el Ejecutivo y
tienen alcance general.
El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 2 expide las
instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Los distintos
tipos de reglamentos son:
1) De
ejecución: son los que contemplan la ley y permiten su mejor aplicación,
hay algunas leyes que no necesitan ser reglamentadas.
2) Autónomos:
son los que dicta el Poder Ejecutivo en caso de problemas en la legislación que
dificultan la tarea del estado y tienen vigencia hasta tanto se dicte la ley.
Configuran típicos reglamentos autónomos los que originan la administración
pública, regulan el recurso jerárquico.
3) Delegados:
aquellos que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una autorización previa del
Poder Legislativo, conferida en la ley.
4) De
necesidad y urgencia: son las normas jurídicas que dicta el Poder
Ejecutivo, asumiendo facultades que le corresponden al Legislativo, y que le
son transitoriamente arrebatadas a éste, para solucionar situaciones de
emergencia. Estas medidas de excepción son, por lo general, sometidas a
revisión legislativa.
f) Facultades co
- legislativas
El poder
ejecutivo tiene reconocidas en la Constitución Nacional importantes
atribuciones legislativas, que básicamente son las siguientes:
1) presenta
proyectos de ley ante las cámaras (art. 77)
2) promulga las
leyes y las hace publicar (art. 99 inc. 3)
3) ejerce el
derecho de veto respecto de los proyectos de leyes que sanciona el congreso, y
puede promulgarlas parcialmente, en este último caso, cumpliendo las
condiciones establecidas (arts. 78, 80 y 83).
4) dicta decretos
de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 y 4)
5) realiza la
apertura de las sesiones ordinarias del congreso de la nación (art. 99 inc. 8)
6) prorroga las
sesiones ordinarias del congreso y lo convoca a sesiones extraordinarias (art.
99 inc. 9)
Además puede
convocar a consulta popular no vinculante y de voto facultativo (art. 49) aunque ello no implique
necesariamente una función legislativa.
g) La atribución
de indultar y conmutar penas
El art. 99 inc. 5
le otorga al presidente de la Nación la facultad de indultar o conmutar las
penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal previo informe del tribunal
correspondiente excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
La doctrina
coincide en señalar, en forma mayoritaria, que el indulto importa el perdón de
la pena, cuya consecuencia jurídica es la cesación de los efectos de la
sentencia condenatoria, en cuanto a la aplicación de la pena impuesta por ella
al delincuente, pero sin afectar la existencia del delito, de la sentencia ni
de la pena.
La conmutación, a
diferencia del indulto, consiste en el cambio de la pena impuesta en una
decisión judicial condenatoria por otra pena menor.
La facultad
presidencial de indultar o conmutar no implica el ejercicio de facultades
judiciales, sino que constituye un acto político.
h) Los
nombramientos con acuerdo del Senado
El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 4 nombra los
magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.
Nombra los
demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se
tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo
nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el
cargo a cualquiera de eso magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y
cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán
por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.
El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 7 nombra y
remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios
con acuerdo del Senado.
El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 13 provee los
empleos militares de la Nación, con acuerdo del senado, en la concesión de los
empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.
i) Los
nombramientos sin acuerdo del Senado
El presidente de la Nación, según el art. 99 inc. 7 nombra y
remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros de despacho,
los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo
nombramiento no este reglado de otra forma por está Constitución.
El presidente de la Nación además, según art. 99 inc. 13 provee
los empleos militares de la Nación y concede grados militares en el campo de
batalla.
j) Los
nombramientos en comisión
Los
nombramientos en comisión son aquellos que provienen de designaciones provisorias
efectuadas por el poder ejecutivo, en épocas de receso parlamentario, para
cubrir vacantes de empleos que requieren el acuerdo del senado y cuya cobertura
no admite demoras. Al tener carácter precario, tales nombramientos están
sujetos a la condición de su posterior convalidación por el senado.
El presidente de la Nación, según el art. 99 inc. 19 puede llenar
las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran
dentro de su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al
final de la próxima legislatura.
4) Los
ministros
a) Naturaleza y
funciones
Los ministros son
los colaboradores mas directos del presidente de la República y están a cargo
de un área específica de gobierno, bajo la jefatura de aquel.
El ministerio es
un órgano de rango constitucional, colegiado y complejo. Como órgano colegiado
y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo, en dos tipos de
relaciones:
1) mediante el
refrendo, que puede ser múltiple, o no
2) mediante las
reuniones de gabinete, que fueron práctica constitucional cuando, antes de la
reforma de 1994, no contaban con norma expresa y que también se han denominado
acuerdo de ministros o acuerdo de gabinete.
Las funciones
constitucionalmente asignadas a los ministros son políticas y administrativas.
En cuanto a las primeras, refrendan los actos del presidente, cumplen sus
directivas políticas, sugieren y proponen medidas que orienten las decisiones
de gobierno en su área específica. En lo que atañe a la función administrativa,
los ministros tienen la jefatura de sus respectivos departamentos y pueden
tomar por sí solos resoluciones concernientes únicamente al régimen económico y
administrativo de aquellos.
b) El número de
ministros
La Constitución
de 1853 había establecido en cinco la cantidad de ministros del Poder
Ejecutivo, asignándole a cada uno de ellos la materia o rubro de su
incumbencia. La reforma constitucional de 1898 amplió a ocho aquel número y
dejó condicionada a una ley del Congreso la asignación de la materia de cada
uno. La última reforma introducida en 1994 suprimió del texto constitucional la
referencia a la cantidad de ministros, dejando a criterio del Congreso
establecer su número y competencia.
c) Su designación
y remoción
Tanto el jefe de
gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por el presidente.
Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante juicio político
(acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado). El jefe de
gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las cámaras del congreso
d)
Atribuciones
Los ministros del
poder ejecutivo tienen previstas en la constitución nacional las siguientes
atribuciones:
1) Están a cargo
del despacho de los negocios de la Nación;
2) Refrendan y
legalizan los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. La legalización implica certificar que el documento y la
firma del presidente son auténticos.
3) Pueden adoptar
resoluciones en lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus
respectivos departamentos.
4) Pueden
concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte en sus debates, pero no
votar. La prohibición de votar esta plenamente justificada por la falta de
representatividad de los ministros. Su designación no emana de la voluntad
popular, sino de una decisión del presidente.
e) El
despacho
El jefe de
gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y
competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el
despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos
del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
f) El refrendo
El refrendo es el
acto por el cual el ministro competente se responsabiliza con su firma de un
decreto o mandato suscritos por el jefe de estado y le da fuerza de obligar.
g)
Relaciones con el presidente de la República, con el Congreso Nacional y con
los demás ministerios
A cerca de las
relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para
que concurran a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes; b)
concurrencia espontánea de los ministros a las sesiones del congreso, con
participación en los debates pero sin voto; c) presentación obligatoria por
cada ministro de una memoria detallada del estado del país en los relativo a
los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus
sesiones.
La concurrencia
de los ministros cuando son llamados por las cámaras es obligatoria. Se la
conoce con el nombre de interpelación.
h) La ley de
ministerios
La reforma de
1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia de los ministros
serán establecidos por una ley especial. La ley de ministerios es, por su
naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente constitucional.
El congreso tiene
competencia para dictar la ley de ministerios con el alcance de fijar el número
y repartir entre los órganos ministeriales la competencia que les corresponde
Por material,
pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder
ejecutivo y de la administración pública que depende de él.
i) Los acuerdos
de ministros
Se denomina
acuerdos de ministros a las reuniones de gabinete de ministros mediante las
cuales se discuten las políticas y proyectos concernientes a la administración
general del país.
j) Las secretarías
de Estado
Las secretarías y
subsecretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las
ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución. No es
que la ley o el propio poder ejecutivo no puedan creas secretarías y
subsecretarías de estado dentro del organigrama ministerial; pueden hacerlo,
pero no pueden asimilarlas a un ministerio en cuanto al ejercicio de sus
funciones. Esto quiere decir que un
secretario de estado no puede, constitucionalmente, ejercer competencias
propias de los ministros, por lo que es obvio que no dispone de la facultad de
refrendar actos del presidente. La asignación de atribuciones ministeriales a
los secretarios de estado es inconstitucional.
5) El jefe de
gabinete de ministros
a) Naturaleza y
funciones
La jefatura de
gabinete es un órgano dependiente del poder ejecutivo, y su titular el jefe de
gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que tiene como tal, las
atribuciones que la Constitución le otorga en su art. 100.
Con la reforma de
1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer
ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genéricas
ministeriales.
b) Su
nombramiento y remoción
El jefe de
gabinete es nombrado por el presidente de la nación. Por el voto de la mayoría
absoluta de los miembros de cada una de las cámaras el jefe de gabinete puede
ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en
la remoción, con el quórum de votos indicado.
Para tratar una
moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe de gabinete es
menester que cualquiera de las cámaras alcance favorablemente la interpelación
ante sí, con el voto de la mayoría absoluta, computada sobre la totalidad de
miembros que la componen.
Si una sola
cámara logra, con ese quórum de votos, interpelar al jefe de gabinete y
censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción
precisa decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la interpelación
y el recíproco voto de censura se producen en las dos cámaras, la remoción se
opera cuando amas así lo resuelven por mayoría absoluta de sus miembros.
En síntesis, la
remoción solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto de
ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la sanción
destitutoria.
c) Su relación
con el Poder Ejecutivo y con el Congreso de la Nación
La relación que
mantiene el jefe de gabinete con el presidente es jerárquica, mas allá de las
funciones de coordinación y cooperación.
El art. 101 de la
Constitución obliga, al jefe de gabinete a concurrir al congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras. El objetivo de esa
asistencia consiste en informar a los legisladores sobre la marcha del
gobierno.
El jefe de
gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cámaras puede ser interpelado. La interpelación tiene como
objetivo el tratamiento de una moción de censura.
d) Sus
atribuciones
Procurando
reagrupar sus competencias podemos intentar una rápida clasificación:
1) Expedición de
actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le acuerda el
art. 100 y las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2.
2) Ejercicio
directos de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el
inc. 4.
3) Resolución, en
acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y
resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su
importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4.
4) Nombramiento
de empleados de la administración, con excepción de los que corresponden al
presidente
5) Coordinación,
preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros y
presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al
inc. 5.
6) Remisión al
congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez que
se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder
ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6.
7) Concurrir a
las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc.
9, y producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11;
presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del
congreso, una memoria detallada del estado de la nación en cuanto a los
negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10; concurrir como
mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno,
conforme al art. 101.
8) Tomar
intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad
y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al
inciso 13 en relación con el art. 99 inc. 3 y en el correspondiente a decretos
de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en relación con el art.
80 y en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades
delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación
con el art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente.
9) Refrendar los
decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias del
congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc.
3; que reglamenten leyes, según el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por
el congreso al poder ejecutivo, según el inc. 12; que se dictan por razones de
necesidad y urgencia, según el inc. 13; que promulgan parcialmente una ley,
según el inc. 13.
10) Refrendar los
mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc.
8.
6) El liderazgo
del Poder Ejecutivo
a) Concepto
Si bien las
constituciones no suelen privilegiar a un poder sobre los demás, porque esta
falta de balance perjudicaría la libertad, lo cierto es que en la práctica uno
de ellos termina prevaleciendo sobre los demás.
En los regímenes
presidencialistas, esta superioridad del órgano ejecutivo está latente en su
propia génesis, por la concentración de facultades que en él se han reunido. De
allí que no debe extrañar que el funcionamiento dinámico del sistema le depare
al Poder Ejecutivo un indudable liderazgo, que se manifiesta y afianza aún mas
en épocas de crisis y emergencias.
En los sistemas
parlamentarios, si bien tienen raigambre monárquica, se parte de la idea
inicial de un poder compartido e interdependiente, en que el órgano legislativo
concentra atribuciones relevantes, que incluyen, por lo general, la elección
del gobierno, al cual pueden asimismo destituir.
b) Causas
Entre las causas
políticas que influyen en esta supremacía, cabe mencionar: el carácter
unipersonal o dual de la mayoría de los regímenes políticos del mundo; la
continuidad del Poder Ejecutivo como rasgo diferenciador del resto de los
poderes; la superior dinámica e inmediatez que esta forma de organización presenta
con referencia a los órganos colegiados. Como componentes sociológicos dignos
de análisis, podemos citar los requerimientos de la comunidad, en oportunidades
mas proclive a la aceptación de una autoridad personal, siempre mas accesible e
inmediata, que la que emana de las leyes y de los órganos pluripersonales.
Unidad 15: El Poder
Legislativo
1) El Poder
Legislativo
a) Caracteres y
funciones
El poder
legislativo es, por definición, el poder que hace las leyes, facultad que
implica la posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las
obligaciones de sus habitantes, en consonancia con las disposiciones
constitucionales. Para ejercer dicha facultad está investido de una
incuestionable autoridad, que el otorga la representación de la voluntad
popular.
El poder
legislativo es derivado, porque constituye un desmembramiento de una
única y primitiva autoridad, que concentró todas las funciones en un órgano
ejecutivo.
Es político,
en cuanto, junto con el poder ejecutivo, y en el marco de sus respectivas
competencias constitucionales, tiene a su cargo la dirección política del
estado.
Es colegiado
por naturaleza, puesto que su forma de organización, no admite otra posibilidad
que una integración plural y pluripersonal.
Por su modalidad
de funcionamiento, se trata de un órgano discontinuo, por cuanto tiene
períodos de funcionamiento pleno y otros de actividad mas restringida y hasta
de receso.
b) Los sistemas
de organización legislativa
Existen dos tipos
de sistemas de organización legislativa:
El unicameralismo
que consta de una sola cámara. Las consecuencias en la Nación es que la sanción
de las leyes es más rápida, resulta menos costoso su mantenimiento, pero puede
llegar a ser dominada por el ejecutivo. En las provincias no trae
inconvenientes por que es la Nación quien dicta las leyes de fondo.
El
bicameralismo que consta de dos cámaras, aquí se impide la sanción apresurada
de una ley, impide que el ejecutivo tenga posibilidad de dominarlo. Es la que
adopta la constitución nacional, muy pocas provincias, solo nueve, adoptaron el
bicameralismo
2) El Congreso
Nacional
a) Su importancia
como órgano federal de gobierno
El congreso es un
órgano federal de gobierno de suma importancia. En él se toman las decisiones
legislativas adoptadas mediante la deliberación pública y la confrontación de
ideas, lo cual permite que el pueblo se informe y participe en su gestación y
elaboración. La relevancia que tiene la atribución de hacer las leyes; las
facultades de control que ejerce sobre los otros poderes del estado, y esa
cercanía a la soberanía popular, le otorgan al poder legislativo una
importancia tan gravitante, que lo identifica con la democracia misma.
b)
La Cámara de Diputados: composición, condiciones de elegibilidad, elección,
sistemas electorales aplicables, duración del mandato, reelegibilidad,
renovación y vacancias
La Cámara de
Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de
las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de
traslado, que se consideren a este fin como distritos electorales de un solo
Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de
uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis
mil quinientos. Después de la realización
de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al
mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada
diputado. Los diputados son elegidos directamente por el pueblo. El censo se
realiza cada diez años, él ultimo arrojo que el número de representantes será
de 161.000 o fracción que no baje de 80.500. La cámara esta compuesta por 257
diputados, de los cuales uno va a ser el presidente de la Cámara de diputados.
Para ser Diputado
se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de
ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos
años de residencia inmediata en ella.
Con respecto al
procedimiento de elección existen tres pautas. Ella deberá ser directa y
distrital.
Que sea directa
significa que se trata de una elección de primer grado, que no hay
intermediarios ni compromisos entre la voluntad popular y el representante.
Que sea distrital
implica que al territorio del país se lo divide en circunscripciones o
secciones electorales, coincidentes con los límites de las provincias, de la
ciudad de Buenos Aires y de la Capital federal en caso de traslado.
Los diputados
duraran en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la sala
se renovará por mitad cada bienio, a cuyo efecto los nombrados para la primera
legislatura, luego que se reúnan, sortearan los que deban salir en el primer
período.
El art. 51
dispone: En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace
proceder a elección legal de un nuevo miembro. La aplicación de esta norma ha
traído problemas operativos, por lo que el código electoral establece que en
caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad, incapacidad permanente de un
diputado nacional lo sustituirán quienes figuren en la lista como candidatos
titulares según el orden establecido.
c)
La Cámara de Senadores: composición, condiciones de elegibilidad, elección,
duración del mandato, reelegibilidad, renovación y vacancias
El Senado se
compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos
Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al
partido político que obtenga la mayor cantidad de votos, y la restante al
partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
Son requisitos
para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años
ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o
de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con
dos años de residencia inmediata en ella.
Los senadores son
elegidos en forma directa, de las cuales dos bancas corresponden al partido más
votado y la restante al partido que le sigue en número de votos.
Los senadores
durarán seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los
distritos electorales cada dos años.
Con respecto
a los casos de vacancias, el art. 62 dispone: Cuando vacase alguna plaza de
senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la
vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro. Sin
embargo la disposición transitoria cuarta, emanada de la reforma de 1994,
establece que toda vez que se elija un senador nacional se designará un
suplente, quién asumirá en los casos del art. 62.
d) El presidente
provisorio del Senado
El senado de la
nación es presidido por el vicepresidente de la república, que no puede votar,
excepto en caso de empate. El art. 58 prevé que el Senado nombrará un
presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o
cuando éste ejerce las funciones de presidente de la Nación. Esta disposición
halla fundamento en la propia naturaleza de la institución del vicepresidente,
el cual, como sustituto inmediato del presidente, está llamado a desempeñar el
poder ejecutivo cada vez que su titular no lo pueda ejercer.
El presidente
provisorio del senado, que es elegido por sus pares ocupa un lugar relevante el
orden sucesorio ejecutivo porque conforme a la Ley de Acefalía reemplaza al
presidente de la república cuando ni este ni el vicepresidente pueden
desempeñar el cargo.
e) Las
incompatibilidades parlamentarias
Las
incompatibilidades derivan de la presencia de impedimentos que vedan el
ejercicio de la función parlamentaria junto con otra actividad.
La constitución
nacional establece que la función de legislador es incompatible con el
desempeño de las siguientes actividades:
1) empleos o
comisiones del poder ejecutivo, sin consentimiento de la Cámara respectiva,
excepto los empleos de escala.
2) el sacerdocio
regular.
3) la gobernación
de la provincia de la cual surge la representación
Las
incompatibilidades enunciadas han sido entendidas con alcance diverso y no
agotan los impedimentos que inhabilitan para le desempeño de la función
legislativa.
La expresión
empleos o comisiones del poder ejecutivo se refiere a aquellas actividades que
se podría desempeñar en el ámbito de la Administración Pública, cualquiera que
fuese su jerarquía. La prohibición constitucional reconoce dos excepciones: el
consentimiento de la cámara respectiva y los empleos de escala.
La prohibición
establecida por el art. 73 respecto de los eclesiásticos regulares, quienes no
pueden desempeñar cargos legislativos, representa, un obstáculo que debería ser
eliminado. Les corresponde a las leyes y a las autoridades eclesiásticas,
determinar si existe o no la incompatibilidad.
En cuanto a la
imposibilidad de que sean miembros del congreso los gobernadores de provincia
por la de su mando ha de ser entendida en sentido amplio, inhabilitando también
el ejercicio de la función legislativa en representación de cualquier otro
distrito electoral, aun cuando sea diferente de aquel en el cual se ejerce el
poder ejecutivo.
3) El juicio
político
a) Antecedentes,
causas, procedimiento y efectos
El juicio
político es el procedimiento que tiene como objetivo destituir de sus cargos a
un funcionario y por las causas que indica la constitución. Se le denomina
juicio político no por que se acuse su responsabilidad política ante el
Congreso, sino porque no es un juicio penal, solo se busca separar al acusado
de su cargo. Intervienen las dos Cámaras, una acusa y la otra juzga.
La constitución
nacional lo incorporó siguiendo el modelo de la constitución norteamericana de
1787 que tuvo a su vez por antecedente el derecho inglés.
En nuestro país
la constitución nacional regula el funcionamiento de este instrumento de
control en los arts. 53, 59 y 60. Son pasibles de este procedimiento el
presidente, el vicepresidente de la república, el jefe de gabinete de
ministros, los ministros del poder ejecutivo y los miembros de la Corte Suprema
de Justicia.
La constitución
de 1853 incluía entre los funcionarios enjuiciables a los gobernadores de
provincia y a los miembros de ambas cámaras. La reforma de 1860, eliminó a los
mandatarios provinciales de la posibilidad del juicio político. Los
gobernadores quedaron sujetos a lo que establecieron las respectivas
constituciones provinciales. Los diputados y senadores nacionales solo pueden
ser removidos o excluidos de su función por su propia cámara.
Son causales que
habilitan la promoción del juicio político el mal desempeño del cargo, la
comisión de delitos en el ejercicio de la función o la comisión de crímenes
comunes.
La causal de mal
desempeño es amplia y queda librada a la discreción del congreso de la
nación; puede comprender, entre otros, los casos de falta de aptitud,
enfermedad, insolvencia moral, etc. La causal de delito en el ejercicio de
la función hace referencia a aquellos casos en que la comisión de un delito
tiene origen en el desempeño del cargo (malversación de caudales públicos,
abuso de autoridad, violación de los deberes de los funcionarios públicos,
cohecho, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones,
exacciones ilegales, enriquecimiento, etc.). La causal de crímenes comunes
se refiere a delitos graves, sin que se requiera, en estos casos, una
vinculación entre el hecho ilícito y el desempeño de la función pública.
Al igual que el
sistema norteamericano, nuestra constitución diferencia dos etapas sucesivas en
el juicio político: la acusación y el juicio propiamente dicho.
Según esto, el
art. 53 dispone que la Cámara de Diputados solo ejerce el derecho de acusar
ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros,
a los ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por un mal desempeño o por delito
en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber
conocido de ellos y declarado haber lugar a formación de causa por mayoría de
las dos terceras partes de los miembros presentes.
Luego el art. 59
dispone que al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por
la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto.
Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por
el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a
mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.
Los efectos del
juicio político están previstos en el art. 60. El mismo dispone que el fallo no
tendrá mas efecto que destituir al acusado, y aun declararlo incapaz de ocupar
ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte
condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a
las leyes, ante los tribunales ordinarios.
Si el funcionario
renuncia mientras transcurre el juicio, y la dimisión es aceptada el mismo
concluye por falta de objeto, ya que era separarlo del cargo.
b) Revisión
judicial: jurisprudencia
Se discute si el
fallo del senado puede ser objeto de cuestionamiento ante los tribunales de
justicia. Tradicionalmente, el juicio político ha sido considerado entre las
causas políticas no pasibles de revisión judicial. Sin embargo, en la doctrina
actual prevalece el criterio de aceptar el control judicial, aunque con
alcances variados.
Sin perjuicio de
que entendemos que la decisión de fondo recaída en un juicio político, por su
naturaleza de tal, no debe ser objeto de revisión judicial, creemos que ello no
tiene que impedir la revisión de otros aspectos, como el cumplimiento de las
mayorías parlamentarias exigidas y las garantías del debido proceso, en
especial en lo que atañe al resguardo del derecho de defensa.
4) El derecho
parlamentario
a) Concepto y
contenido
El derecho
parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a
la constitución, el funcionamiento y los privilegios de los grupos
parlamentarios. El derecho parlamentario comprende solo: la constitución del
congreso en sentido formal, desde las sesiones preparatorias hasta la
incorporación de los legisladores (abarca elección, derechos, títulos); los
llamados privilegios (individuales y colectivos); el funcionamiento del
Congreso.
Algunos de los
aspectos están regulados por la propia Constitución formal, otros mediante
reglamentos que cada cámara establece sin exceder ni alterar las normas de la
constitución.
b) La
organización de las Cámaras, su constitución y reglamento
Las sesiones
preparatorias tienen por objeto recibir a los legisladores electos que han
presentado diploma expedido por la autoridad competente, tomarle juramento y
proceder a la elección de las autoridades de cada cámara.
Cada Cámara es
juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su
validez. Ninguna de ellas entrara en sesión sin la mayoría absoluta de sus
miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que
concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara
establecerá.
Cada Cámara hará
su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus
miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo
por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta
excluirle de su seno; pero bastara con la mitad de los presentes para decidir
en las renuncias que voluntariamente hicieran de sus cargos.
c) Las facultades
disciplinarias ante sus miembros y frente a terceros
La cámara dispone
de un poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. La
corrección cabe para cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo
parlamentario de las cámaras (insultos, agravios). La sanción puede ser
llamamiento al orden, multa, etc..
La remoción esta
prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su incorporación.
En este caso el imputado tiene oportunidad de descargo y defensa, salvo que
este impedido de hacerlo.
La exclusión no
lleva asignación expresa de causa, mientras que la remoción requiere
inhabilidad, la exclusión queda librada a la discusión de la cámara de forma
razonable y no arbitraria.
Cada Cámara hará
su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus
miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo
por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta
excluirle de su seno; pero bastara con la mitad de los presentes para decidir
en las renuncias que voluntariamente hicieran de sus cargos.
El art. 66 no
incluye el poder disciplinario frente a terceros, extraños a la cámara. Se lo
ha interpretado como un privilegio implícito, consiste en castigar a los que
cometen actos ofensivos al parlamento o algunos de sus miembros. La
constitución admite un poder disciplinario, limitado exclusivamente al
mantenimiento del orden de las sesiones y un poder para aplicar sanciones
cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la
facultad represiva.
d) Las
dietas
El art. 74
dispone: Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el
Tesoro de la Nación, con una dotación que señalara la ley. Si bien la doctrina
ha discutido sobre la necesidad de establecer la retribución de los servicios
que se presta mediante el desempeño de funciones legislativas, entendemos que
un elemental principio de justicia lleva a convalidar el criterio formulado por
el constituyente. En los últimos años estas retribuciones han merecido fuertes
críticas, en particular por los medios de comunicación social. Consideramos que
urge recuperar el sentido republicano que ellas deben tener, fijando montos razonables y
otorgándoles debida publicidad, sin encubrirlas bajos rótulos engañosos y
haciéndolas tributarias de los aportes e impuestos que corresponden a todos los
servidores públicos. Ello también contribuirá a fortalecer al poder legislativo
para que recupere la jerarquía que debe tener.
e) Los
privilegios e inmunidades parlamentarias
Los privilegios
parlamentarios son los que están establecidos no en interés particular del
legislador que con ellos se beneficia, sino que tiene como finalidad garantizar
la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del congreso.
Se dividen en
colectivos y personales. Los colectivos atañen a la cámara en su conjunto
y como órgano para facilitar el ejercicio de su función. Por ejemplo el juicio
de la elección de cada cámara, la competencia para crear un reglamento, el
poder disciplinario. Los personales se refieren a las actuaciones
individuales de cada hombre que es miembro de la cámara, pero no en protección
a su persona, sino a la función que comparte. Por ejemplo la inmunidad de
opinión, la limitación al arresto, el desafuero, etc..
f) La inmunidad
de opinión
El art. 68
establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.
Esta inmunidad
tiene fundamento en la necesidad de no poner obstáculos a la actividad del
legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar con esta
prerrogativa, se podría hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y no
cumplir adecuadamente con su función, o hablar y, en tal caso, verse
involucrado en procesos judiciales de imprevisibles consecuencias.
Se trata de una
inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el momento de su elección
y se mantiene aun después de terminado el mandato, al solo efecto de resguardar
las expresiones emitidas durante este.
g) La limitación
al arresto
La inmunidad de
arresto se halla prevista en el art. 69 que dispone que ningún senador o diputado, desde el día
de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser
sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara
respectiva con la información sumaria del hecho.
La inmunidad que
consagra la cláusula constitucional es amplia y se extiende desde el día de su
elección hasta el de su cese. Para que la excepción tenga justificación, además
es necesario que se trate de la ejecución de algún crimen que merezca pena de
muerte, infamante u otra aflictiva, que se ha de entender referida a los delitos
graves.
h) El desafuero
El desafuero, es
un mecanismo que busca suspender en sus funciones al legislador y lo pone a
disposición del juez para que lo examine o juzgue. El desafuero es
imprescindible para que el juez que entiende en la causa pueda privar de su
libertad o dictar sentencia al legislador, hasta allí el juicio puede
promoverse y proseguirse. La cámara examina el sumario y en base a esto dispone
el desafuero.
5) El
funcionamiento de las Cámaras
a) Las comisiones
del Congreso: clases
Tiene por
finalidad la división del trabajo y el mejor tratamiento de los temas. La
constitución no ha previsto las comisiones parlamentarias pero si están
previstas en los reglamentos de cada cámara, se clasifican en:
1) comisiones
permanentes: son las comisiones tradicionales
2) comisiones
transitorias o provisorias: son las que se forman para tratar un tema en
particular. Por ejemplo: la aduana paralela.
3) comisiones
bicamerales: estas comisiones están integradas por legisladores de las dos
cámaras.
Las variantes de
las comisiones en una a otra cámara son insignificantes. Existen las comisiones
permanentes que se ocupan de tareas concretas. Por ejemplo: comisión de asuntos
penales, comisión de trabajo, comisión de presupuesto, comisión de finanzas,
comisión del menor y la familia.
Se constituyen
durante las sesiones preparatorias, de manera que ningún tema es tratado por el
recinto sin despacho de la comisión respectiva. Escasos temas pueden ser
tratados sobre tablas. Son aquellos que no son necesarios que se traten en las
comisiones.
Un proyecto entra
a la cámara y el presidente de la misma lo gira a una o mas comisiones por
ejemplo: el proyecto de ley universitaria paso por las comisiones de educación,
presupuesto y finanzas.
Las comisiones
están compuestas por legisladores: diputados en la cámara de diputados y
senadores en la cámara de senadores y se componen en proporción a la cantidad
de partidos políticos. El reglamento establece que puede variar la cantidad de
miembros según su importancia generalmente de 20 a 25 miembros por comisión.
c) El quórum y
las votaciones
El quórum es la
cantidad mínima de miembros presentes que un cuerpo de naturaleza colegiada
necesita para funcionar como tal. La constitución nacional establece en el art.
64, con referencia al funcionamiento de las cámaras que ninguna le ellas
entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor
podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los
términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.
La mayoría
absoluta implica la presencia de mas de la mitad de los miembros totales que
componen la cámara. Este criterio, si bien tiene arraigo doctrinal, no ha sido
tenido en consideración por los reglamentos internos de las cámaras, que
establecen que el cómputo válido para obtener el quórum previsto por el art. 64
de la Constitución es la presencia de la mitad mas uno de sus miembros totales.
El quórum se verifica al inicio de la sesión legislativa y al momento de efectuar
la votación.
e) Las sesiones:
clases
Se denomina
sesión, en el ámbito parlamentario, a la reunión plenaria que realizan las
cámaras en ejercicio de sus potestades constitucionales.
Básicamente hay
cuatro tipos de sesiones:
1) Las
sesiones preparatorias: tiene lugar unos pocos días antes del comienzo del
período ordinario de sesiones con la finalidad de organizar el trabajo
parlamentario; incorporar legisladores electos, fijar días y horas de sesión,
nombrar a los integrantes de las comisiones asesores permanentes, etc. No están
previstas en el texto constitucional, pero surgen de la necesidad funcional que
tienen los cuerpos legislativos de organizar su tarea. Están reguladas en los
respectivos reglamentos internos de las cámaras.
2) Las
sesiones ordinarias: son aquellas en que las cámaras ejercen la plenitud de
sus competencias. Están referidas en el art. 63 que dispone que ambas Cámaras
se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo
hasta el treinta de noviembre. Le corresponde al presidente de la república
efectuar la apertura de las sesiones ordinarias del congreso de la nación,
reunido en asamblea legislativa. La reforma de 1994 también introdujo la
posibilidad de que las cámaras inicien por si mismas su período de sesiones
ordinarias, en caso de que el presidente no concurriera a ellas.
3) Las
sesiones de prórroga: son aquellas eventuales que se desarrollan
inmediatamente después de terminado el período ordinario. En la doctrina
constitucional han sido esbozados diferentes criterios. Algunos sostienen que
las sesiones de prórroga son atribuciones del poder ejecutivo, mientras que
otros sostienen que es una atribución del poder legislativo. Esta última parece
ser la mas acorde. Las cámaras pueden autoconvocarse para iniciar su período
ordinario de sesiones, creemos que la misma solución se impone, aún con mas
razón, respecto de las sesiones de prórroga. Durante las sesiones de prórroga,
para las cuales la constitución no establece plazo, el congreso sigue
ejerciendo la plenitud de sus funciones, al igual que durante el período
ordinario.
4) Las
sesiones extraordinarias: son aquellas reguladas en el art. 63 de la
Constitución, y son convocadas por el poder ejecutivo a cuyos efectos es
condición indispensable que un grave interés de orden o de progreso lo
requiera. Durante las sesiones extraordinarias, el congreso de la nación ejerce
facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los temas que
motivaron su convocatoria.
f) La apertura
anual del Congreso por el Presidente
Le corresponde al
presidente de la república efectuar la apertura de las sesiones ordinarias del
congreso de la nación reunido en Asamblea Legislativa. En esa ocasión, el
titular del poder ejecutivo tiene que dar cuenta del estado de la nación, de
las reformas prometidas por la constitución y recomendando a su consideración
las medidas que juzgue necesarias y convenientes
g) La
simultaneidad de sesiones
El principio
de la simultaneidad de las sesiones está contenido en el art. 65 de la
Constitución que establece: “Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones
simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender
sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento de la otra”. Con la
enunciación de esta regla el constituyente procuró afirmar el principio de
igualdad entre las cámaras. Su aplicación, especialmente en relación con el
momento de inicio y clausura, es rigurosa cuando está en juego el tratamiento
de atribuciones que conciernen a ambas cámaras. Entendemos, que no resultaría
inconstitucional la convocatoria a sesiones extraordinarias de una sola cámara,
si lo fuera para tratar exclusivamente asuntos privativos de ella.
h) Casos de
Asambleas Legislativas
Se denomina
asamblea legislativa a la reunión de ambas cámaras del congreso en sesión
única. Ello constituye un caso de excepción dentro de nuestro sistema bicameral
de organización legislativa que se caracteriza por el funcionamiento
diferenciado, aunque simultáneo, de las cámaras
La constitución
nacional contempla los siguientes casos de Asamblea Legislativa:
1) para tomar
juramento al presidente y al vicepresidente (art. 93)
2) para la
apertura de las sesiones ordinarias del congreso (art. 99 inc. 8)
3) para la
consideración de la renuncia del presidente y el vicepresidente la nación por
el congreso (art. 75 inc. 21)
4) en caso de
acefalía definitiva y a los efectos de elegir a un nuevo presidente
5) para recibir a
un visitante ilustre
6) El
procedimiento de formación y sanción de las leyes
a) Distintos
casos
El procedimiento
de elaboración de una ley es un acto complejo que requiere la actuación
armónica de dos poderes del estado (el poder legislativo, por medio de ambas
cámaras, y el poder ejecutivo) y el cumplimiento de diversas acciones que se
hallan previstas en la Constitución Nacional.
Distinguiremos en
él las siguientes etapas: a) iniciativa; b) deliberativa; c) promulgación (o
veto); d) publicación.
a) Iniciativa:
El primer paso en la creación de una ley es la elaboración de un proyecto que
debe ser presentado ante las cámaras legislativas. Al respecto el art. 77
dispone que las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del
Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo,
salvo las excepciones que establece esta Constitución. Los proyectos de ley que
modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados
por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras. Las excepciones
que establece la constitución son la referidas a la iniciativa popular.
No puede ser
objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Los proyectos
de ley pueden ser indistintamente
presentados en cualquiera de las dos cámaras del congreso, salvo que se
refieran a materias en que una de las cámaras ejerza en forma exclusiva la
iniciativa. Están comprendidas en esta excepción los casos de iniciativa
popular, de leyes sobre reclutamiento de tropas y de las que promueven la
consulta popular que corresponden a la cámara de diputados. En cambio, las
leyes que procuren proveer al crecimiento armónico de la nación y al
poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, deberán
ser iniciadas en el senado y también las leyes – convenio sobre coparticipación
federal de impuestos.
b) Deliberativa:
es la etapa en que se estudia el proyecto en las cámaras y se procede a su
tratamiento y eventual aprobación. El estudio de las iniciativas es realizado
en las comisiones asesoras permanentes, que terminan produciendo un dictamen el
cual aconsejan al plenario de la Cámara respectiva aprobar o rechazar el
proyecto sugiriendo, en su caso, las modificaciones que consideren
necesarias.
En el sistema de
organización legislativa bicameral, la cámara que comienza el tratamiento del
proyecto es denominada cámara de origen y la que lo trata en segundo término es
la cámara revisora. Ambas pueden actuar indistintamente en uno u otro carácter,
salvo los casos ya citados de iniciativa exclusiva de alguna de ellas.
En la etapa
deliberativa se pueden presentar distintas alternativas. Una de ellas, la mas
simple es la descrita en el art. 78 que establece: aprobado un proyecto de ley
por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado
por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también
obtiene su aprobación, lo promulga como ley. Para la aprobación y eventual
sanción de un proyecto se requiere que las cámaras tengan quórum constitucional
y que se verifique la mayoría de votos requerida por la constitución.
Sin embargo puede
presentarse otro procedimiento denominado trámite complejo que se presenta en
aquellos casos en que la cámara revisora luego de estudiar el proyecto
previamente aprobado por la cámara de origen, decide efectuarle correcciones,
que pueden implicar agregados, quitas o modificaciones respecto del texto
anterior. Dispone al respecto el art. 81: si el proyecto fuere objeto de
adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado
de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas
por la mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes. Para que la cámara revisora pueda modificar el proyecto aprobado por
la cámara de origen deberá hacerlo por mayoría absoluta de los presentes o por
el voto de las dos terceras partes de los presentes, lo cual tendrá que ser
indicado expresamente.
Tras la
aprobación del proyecto con modificaciones por la cámara revisora, pasa a la
cámara de origen, que tendrá que pronunciarse nuevamente.
El art. 8
establece que en esos casos la cámara de origen podrá por mayoría absoluta de
los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas
o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones
las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En
este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o
correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su
redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes.
La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la Cámara revisora.
Ningún proyecto
de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido
origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara
revisora.
c) Promulgación
o veto: una vez que el congreso de la nación ha sancionado un proyecto de
ley, este pasa al poder ejecutivo para su examen. Ello implica la intervención
del presidente de la república, en esta etapa del trámite de la ley, es
sustancial, y no meramente formal. Debe estudiar el proyecto sancionado por el
congreso y pronunciarse sobre el particular.
El poder
ejecutivo tiene dos alternativas: aprobarlo o rechazarlo; no puede introducirle
modificaciones. Al primer acto se le denomina promulgación y al segundo
veto.
La promulgación
tácita se produce cuando el presidente deja pasar el plazo de diez días útiles
sin pronunciarse. Ello implica la aprobación de la iniciativa sancionada por el
congreso. Así lo dispone el art. 80 de la Constitución, al establecer que se
reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el termino
de diez días útiles. Puede suceder que el presidente esté de acuerdo con una
parte de la ley y en desacuerdo con otra, en cuyo caso podría hacer uso del
veto parcial. El problema se presentaba cuando se pretendía promulgar la parte
no vetada de la ley, enviando al congreso solo la parte vetada.
Tras la reforma
de 1994 es admisible la promulgación parcial de la ley, que la constitución
sujeta a ciertos requisitos. Ella debe emanar de un acto expreso que así lo
establezca y reunir las condiciones preceptuadas en el art. 80 de la
constitución. Dispone esta cláusula: Los proyectos desechados parcialmente no
podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para
los decretos de necesidad y urgencia.
Se denomina veto
a la facultad que tiene el presidente de la Nación para desaprobar un proyecto
de ley sancionado por el congreso,
impidiendo así su entrada en vigencia.
El veto, si bien puede ejercérselo, eventualmente, como una modalidad preventiva
del control de constitucionalidad, tiene una finalidad mucho mas amplia, que se
vincula con razones de conveniencia política y de armonización del
funcionamiento de los poderes del estado. El veto del poder ejecutivo no
resulta aplicable en tres supuestos: a) cuando se trata de un proyecto de ley
de convocatoria a una consulta popular; b) en el caso de un proyecto de ley
votado afirmativamente por el pueblo en una consulta popular; c) si media
insistencia del congreso de la nación ante un proyecto de ley previamente
vetado por el poder ejecutivo.
El veto solo
puede tener efecto dentro del plazo previsto para la promulgación de la ley, es
decir, dentro de los diez días hábiles a partir del momento en que el poder
ejecutivo recibe del congreso de la nación el proyecto de ley sancionado.
El veto produce
la suspensión transitoria de la entrada en vigencia de un proyecto de ley
sancionado por el congreso, al carecer la iniciativa de los requisitos de la
promulgación y publicación. Es transitoria porque en todos los casos hay
procedimientos que le permiten al congreso hacer prevalecer sus insistencia
sobre la voluntad del poder ejecutivo de frustrar la entrada en vigor de la
norma. El procedimiento esta previsto en el art. 83 según el cual desechado en
el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones
a la Cámara de su origen: ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por
mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si
ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al
Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en
este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán
inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el
proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
d) Publicación:
es la notificación de un mandamiento legislativo que se hace a la comunidad.
Este acto realizado por los poderes públicos, cumple una doble finalidad:
otorgarle autenticidad a su texto y conferirle obligatoriedad.
La publicación de
la ley tiene fines distintos que la difusión de ella. Esta tiende mas
directamente a su conocimiento material, y puede ser realizada tanto por el
estado como por los particulares. La difusión es oficial cuando el estado se
encarga de divulgar la ley mediante avisos en medios de comunicación, afiches,
folletos, etc.
b) Las mayorías
especiales
Los proyectos de
ley ordinarios necesitan, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos
de los miembros presentes de cada cámara, reunida con quórum constitucional.
Sin embargo, hay
numerosas excepciones a este principio general, en especial, después de la
reforma de 1994. Se trata de casos en que el constituyente entendió que por su
relevancia debían constar con mayorías calificadas de votos. Estas mayorías
calificadas comprenden las siguientes exigencias.
a) Dos
terceras partes del total de los miembros de cada cámara: los proyectos de
ley para cuya aprobación es indispensable la mayoría de las dos terceras partes
de los miembros totales de cada cámara son los referidos a las siguientes
materias:
1) declaración de
la necesidad de la reforma constitucional (art. 30)
2) otorgamiento
de jerarquía constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos
humanos, además de los previstos en forma expresa en el art. 75 inc. 22, por la
reforma de 1994.
3) denuncia de
los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional otorgada por la reforma de 1994.
b) Dos terceras
partes de los miembros presentes:
1) proyectos de
ley vetados por el poder ejecutivo cuya insistencia procura el congreso. Dicha
mayoría los convierte en ley.
2) la insistencia
de la cámara de origen respecto de un proyecto de ley modificado por la cámara
revisora por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes de esta.
c) Mayoría
absoluta de los miembros totales de cada cámara:
Exigen el voto
afirmativo de la mayoría absoluta de los miembros totales de cada cámara los
proyectos de ley que versen sobre los temas siguientes
1) ley
reglamentaria de la iniciativa popular (art. 39)
2) ley
reglamentaria de la consulta popular (art. 40)
3) ley – convenio
sobre coparticipación de impuestos (art. 75 inc. 2)
4) ley especial
sobre establecimiento y modificación de asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado (art. 75 inc. 3)
5) aprobación y
denuncia de tratados de integración con estados latinoamericanos que deleguen
competencias y jurisdicción en organizaciones supraestatales, en condiciones de
reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos (art. 75 inc. 24)
6)
aprobación y denuncia de tratados de integración con estados no
latinoamericanos y que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrático y los derechos humanos (art. 75 inc. 24). En el supuesto de
aprobación de estos tratados, dicha mayoría es exigida en oportunidad de ser
otorgada la ratificación, después de transcurridos 120 días desde la
declaración previa efectuada por el congreso, en este caso, con la mayoría
absoluta de los presentes.
7) leyes que
regulen el régimen electoral y los partidos políticos (art. 77)
8) proyectos de
ley aprobados en general por una cámara cuyo tratamiento en particular se
delegue en sus comisiones. La misma mayoría se requiere para dejar sin efecto
tal delegación (art. 79).
9) ley
reglamentaria de la Auditoría General de la Nación (art. 85)
10) ley especial
de regulación del trámite y los alcances de la intervención del congreso de la
Nación en los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)
11) ley especial
de regulación del consejo de la magistratura y sobre integración y
funcionamiento del jurado de enjuiciamiento de magistrados (arts. 114 y 115)
c)
La intervención del Congreso en los casos de decretos de necesidad y urgencia y
en la promulgación parcial de leyes
La
constitución en su art. 80 dispone que se reputa aprobado por el Poder
Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el termino de diez días útiles. Los
proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante.
Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la
unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación
el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
Este
procedimiento lo lleva a cabo el jefe de gabinete de ministros que refrendan
conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y
los decretos que promulgan parcialmente leyes. Este someterá personalmente y
dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente. (art. 100 inc . 13)
La composición de
la misma deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de
cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al
plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances
de la intervención del Congreso. (art. 99 inc. 3)
7) El Defensor
del Pueblo
a) Antecedentes,
naturaleza y funciones
El defensor del
pueblo es un órgano de la Administración Pública, generalmente vinculado al
Poder Legislativo, que tiene por función la defensa de los intereses de los
administrados, detectando el desenvolvimiento irregular del poder administrador
y procurando la modificación de su accionar. No interfiere con el poder
judicial, en cuanto no puede ordenar procesamientos, ni dictar sentencias, ni
establecer condenas. Si puede presentar denuncias ante los jueces y realizar
las gestiones necesarias ante los organismos que dependen del poder ejecutivo.
Su instrumento básico es la persuasión y no la coacción.
Esta institución
registra sus primeros antecedentes a principios del siglo XIX, en Suecia, donde
la Constitución de 1809 dividió el poder entre el rey, los tribunales y el
parlamento, facultando a éste para designar un defensor del pueblo, cuya misión
consistía en vigilar la administración del estado, y la forma de impartir
justicia. En 1919 fue establecida en Finlandia.
En una segunda
etapa, luego de las posguerra, se produjo la difusión de la institución, que
comenzó a ser aceptada y adoptada por diversos países.
Una ulterior etapa
se inició con la Constitución de España de 1978, donde comenzó vislumbrarse un
nuevo perfil en el desarrollo de esta institución, la cual, sin abandonar sus
funciones originarias de defensa del ciudadano frente a las irregularidades de
la Administración pública, agregó otra mas amplia, aún como lo es el resguardo
de los derechos humanos.
Fue este modelo
que mas influencia tuvo en los países latinoamericanos, que paulatinamente
fueron incorporando esta institución, otorgándole, en la mayoría de los casos,
inserción constitucional.
Desde la
perspectiva de la naturaleza jurídica, el defensor del pueblo es un típico
órgano de control respecto de la actividad de la Administración Pública y de
tutela de los administrados, que actúa generalmente por delegación del Poder
Legislativo.
El art. 86
de la Constitución Nacional se ha inclinado por un reconocimiento amplio de
funciones del defensor del pueblo, al disponer que su misión es la defensa y
protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas.
Para cumplir esta
relevante misión la Constitución le ha reconocido legitimación procesal y lo ha
facultado para interponer la acción de amparo contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general.
b) Su designación
y remoción
El defensor del
pueblo es designado por el Congreso de la Nación con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Tal
elección es llevada a cabo mediante un complejo procedimiento que se halla
regulado en la ley 24284 (art. 2) de la siguiente forma:
1) Ambas cámaras
del congreso deben elegir una Comisión Bicameral Permanente, integrada por
siete senadores y siete diputados cuya composición debe mantener la proporción
de la representación del cuerpo.
2) En un plazo no
mayor de 30 días a contar desde la promulgación de la presente ley, la Comisión
Bicameral reunida bajo la presidencia del presidente del senado debe proponer a
las Cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del
pueblo. Las decisiones de la Comisión Bicameral se adoptan por mayoría
simple.
3) Dentro de los
30 días siguientes al pronunciamiento de la Comisión Bicameral, ambas cámaras
eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los
candidatos propuestos.
4) Si en la
primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso
anterior debe repetir la votación hasta alcanzarse.
5) Si los
candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto
del inciso anterior las nuevas votaciones se debe hacer sobre los candidatos
mas votados en ella.
El defensor del
pueblo dura en sus funciones cinco años y puede ser reelecto por una sola vez.
Puede ser removido por el Congreso de la Nación. El art. 10 de la ley 24284
establece que son causas del cese de sus funciones del defensor del pueblo: a)
renuncia, b) vencimiento del plazo de su mandato, c) incapacidad sobreviniente,
d) haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso y e) notoria
negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o haber incurrido en la
situación de incompatibilidad prevista en la misma ley.
Si el cese se
produce por renuncia o incapacidad sobreviniente, o por haber sido condenado
por delito doloso, será dispuesto por los presidentes de ambas cámaras,
debiendo acreditar, en el supuesto de incapacidad su carácter fehaciente.
En caso de que la
destitución del cargo se produzca por notorias negligencia o por haber
incurrido en una situación de incompatibilidad el cese se decidirá por el voto
de los dos tercios de los miembros presentes de ambas cámaras, previo debate y
audiencia del interesado.
En caso de muerte
se procederá a su reemplazo provisorio, hasta que se elija a un nuevo defensor
del pueblo.
c) Legislación
vigente
El artículo 86 de
la Constitución Nacional esta dedicado al defensor del pueblo. A su vez ha sido
reglamentado por la ley 24284 en el año 1993. Con posterioridad a la reforma,
el Congreso de la Nación sancionó la ley 24379 que modificó parcialmente la
anterior ley 24 284, a los efectos de adecuar las disposiciones de ésta a la
nueva cláusula constitucional
8) La crisis
legislativa y la reforma parlamentaria
a) Concepto
La formulación de
críticas al poder legislativo es, en nuestra época, un hecho tan frecuente como
incontrastable. Se tilda al órgano deliberativo de lento, obstruccionista y
dispendioso. Se le endilga tanto su proclividad a las discusiones estériles y a
reacciones tardías como su falta de representatividad. Las encuestas de opinión
reflejan escepticismo social, que amenaza con afectar su incuestionable
legitimidad.
Esta crisis del
poder legislativo tuvo sus primeras manifestaciones en las décadas iniciales
del presente siglo, cuando comenzó a insinuarse el liderazgo del poder
ejecutivo, al amparo de una visión del estado que privilegiaba su misión
intervencionista en la actividad económica y social. La continuidad en el
funcionamiento del órgano ejecutivo y su mayor capacidad de respuesta le otorgaron
una rápida ventaja.
En esa mutación
tuvo influencia el constitucionalismo social, que al asignar nuevas funciones
al estado desbordó al órgano legislativo, poniendo en evidencia su falta de
eficacia. Las instituciones parlamentarias pretendieron afrontar este desafío
con métodos de trabajo anacrónicos, heredados del constitucionalismo liberal.
El poder
legislativo también está afectado de una severa crisis de representatividad.
Existe la convicción de que se puede llegar a él sin un genuino caudal de votos
, y de que los sistemas electorales no reflejan adecuadamente la voluntad
popular. Ello genera una evidente desvinculación entre el representante y el
representado.
En nuestro país,
la crisis legislativa es aún mas grave, si tenemos en consideración las
reiteradas rupturas del orden constitucional, que afectaron el funcionamiento
continuado del congreso de la nación. Ello impidió que el órgano legislativo
pudiera encarar las reformas que necesitaba para responder a los nuevos
desafíos que exigía la realidad.
b) La eficacia
parlamentaria
Algunas de las
posibles reformas para mejorar la eficacia del congreso de la Nación podrían
ser las siguientes: jerarquizar las comisiones permanentes, reduciendo su número,
aumentando sus atribuciones y privilegiando la publicidad de sus actos;
implementar una carrera legislativa que posibilite la adopción de criterios de
selección y ascenso por idoneidad y forme personal técnico altamente
especializado; mejorar la administración del tiempo, evitando la utilización
política del quórum; disminuir los homenajes y evitar proyectos estériles o
carentes de relevancia; racionalizar y dar a publicidad el uso de los recursos
económicos; reivindicar las facultades de control, etc..
Para superar la
crisis de representación será necesario encarar la reforma del sistema
electoral vigente, evitando recurrir a listas plurinominales, que colocan al
ciudadano ante la alternativa de votar, junto a sus candidatos preferidos, a
otros que no conoce y que solo tienen el favor de las autoridades partidarias.
9) Las
atribuciones del Congreso
a) Concepto
Resulta complejo
sistematizar las atribuciones del órgano legislativo, tema respecto del cual la
doctrina presenta criterios diversos. Las atribuciones del congreso pueden
clasificarse en: a) función preconstituyente, b) función legislativa y c)
función de control.
b) La función
preconstituyente
Esta
expuesta en el art. 30 de la Constitución Nacional. La Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma
debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada
al efecto.
Sería necesaria
la adopción de un procedimiento que faculte al congreso de la nación, con
mayorías calificadas, para proponer las reformas constitucionales, y al pueblo,
para pronunciarse definitivamente sobre ellas. Las ventajas nos parecen
indudables: se evita la convocatoria de la Convención; el pueblo tiene una
participación mas directa y efectiva, sin otorgar un cheque en blanco a los
convencionales constituyentes; no se paraliza el congreso durante el período de
funcionamiento de aquella; es, además, menos costoso.
En este aspecto
la reforma constitucional de 1994 ha sido de índole conservadora. Las
atribuciones del congreso quedaron, en este quehacer preconstituyente, igual
que antes. Sin embargo, pensamos que el congreso no salió indemne de esta
cuestión. Se vio precisado a aprobar en 1993 dos proyectos de leyes de
declaración de la reforma con pocos días de diferencia y con distintos
contenidos. En ambos casos se hizo a instancia del poder ejecutivo, el cual
demostró una vez más, que sin tener facultades atribuidas por la Constitución
formal, es el verdadero impulsor de las revisiones constitucionales.
10) La función
legislativa
a) Las leyes
federales, comunes y locales
La función
legislativa es aquella que ejerce el congreso nacional mediante la sanción de
leyes, que por sus alcances y las consecuencias de su aplicación suelen ser
diferenciadas en tres categorías básicas:
1) Leyes
locales: son las que dicta el congreso de la nación en su carácter de
legislatura local para la capital federal. Dispone el inc. 30 del art. 75, al
respecto, que le corresponde al congreso ejercer una legislación exclusiva en
el territorio de la Capital de la Nación. Son también leyes locales las
dictadas por las provincias y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
ejercicio de las atribuciones propias, reconocidas como tales por la
constitución nacional.
2) Leyes
comunes: son aquellas que emanan de la facultad reconocida al congreso de
la nación de dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, y del
trabajo y seguridad social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales
códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones. (art. 75 inc. 12)
3) Leyes
federales: son aquellas que sanciona el congreso de la nación, salvo las
que tienen naturaleza de legislación local o común.
b) Las facultades
económicas, financieras e impositivas
1) Derechos de
importación y exportación: Según el inc. 1 del art. 75 le corresponde al
congreso legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación
y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan,
serán uniformes en toda la Nación. Esta disposición es consecuencia del
carácter estrictamente federal que las aduanas exteriores tienen en nuestro
país, y del principio de libertad territorial de circulación.
2) Impuestos
directos e indirectos internos: El art. 75 inc. 2 faculta al congreso para
imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan.
Con relación a
los impuestos indirectos internos, el inc. 2 del art. 75 dispone que la
atribución del congreso es una facultad concurrente con las provincias. En el
anterior texto constitucional nada se establecía, aunque la jurisprudencia
había dirimido la cuestión a favor del criterio que terminó adoptando la
reforma llevada a cabo recientemente. Los impuestos directos quedan sujetos al
mismo régimen vigente con anterioridad a la reforma. El nuevo inc. 2 del art.
75 preceptúa que le corresponde al congreso imponer contribuciones directas,
por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la
nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien del estado lo exijan. Es
decir que estos impuestos son, en principio, provinciales, y que por excepción
pueden ser establecidos por el congreso.
3) Coparticipación:
la reforma de 1994 ha traído la novedad de la constitucionalización del régimen
de coparticipación federal, que se venía aplicando desde hace muchos años en
nuestro país. El inc. 2 del art. 75 establece pautas acerca de los recursos
coparticipables, modalidades, criterios de distribución y creación de un órgano
federal de control. Son recursos coparticipables los regulados en el inc. 2 del
art. 75, es decir, los impuestos indirectos internos y los directos
establecidos por el congreso de la nación, cuando la defensa, la seguridad
común y el bien general del estado lo exigen, con excepción de la parte o el
total de los que tengan asignación específica.
En cuanto a las
modalidades del sistema de reparto, se establece que éste será dispuesto por
una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias.
Esta ley convenio instituirá regímenes de coparticipación de estas
contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La
distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y
entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto;
ser equitativa, solidaria y dará
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio
tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las
provincias.
No habrá
transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
resignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere
y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo
fiscal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar
la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su
composición.
Como consecuencia
de ello el inc. 3 del art. 75 establece que corresponde al congreso establecer
y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.
4) Presupuesto:
el inc. 8 del art. 75 le atribuye al congreso la facultad de fijar anualmente,
conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este
artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la
administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de
inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
Con relación al
trámite del proyecto de ley de presupuesto, el art. 100 inc. 6, incluye entre
las atribuciones del jefe de gabinete de ministros la de enviar al congreso los
proyectos de ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento
en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
5) Banco y
emisión de moneda: es atribución del congreso, reconocida por el inc. 6 del
art. 75, la de establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir
moneda, así como otros bancos nacionales. Con respecto a la emisión de moneda
le corresponde a la nación hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la
Nación.
6) Correos:
Según el inc. 14 del art. 75 le corresponde al congreso de la nación arreglar y
establecer los correos generales de la nación.
7) Empréstitos:
Contraer deudas ofreciendo como respaldo del estado representa un hecho de
particular relevancia, por las consecuencias que puede importar. Ello está
previsto en el art. 4 que al referirse a los recursos que forman el tesoro
nacional menciona a los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo congreso para urgencias de la nación.
Esta cláusula
constitucional les asigna manifiestamente carácter extraordinario a los
empréstitos, a los cuales admite para urgencias de la nación. En la práctica,
sin embargo, los empréstitos se han convertido en recursos corrientes, para
hacer frente a los gastos del estado, que recurre a ellos, para pagar otros
préstamos anteriores.
En consonancia
con la disposición del art. 4, esta la del art. 75 inc. 4 que dispone que le
corresponde al congreso contraer empréstitos sobre el Crédito de la Nación
8) Subsidios a
las provincias: el art. 75 inc. 9 le concede al congreso de la nación la
facultad de acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas
rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. La
palabra subsidio implica ayuda, auxilio o socorro. La atribución del congreso,
en este aspecto, ha sido concebida con carácter extraordinario o para ayudar a
las provincias que por contingencias excepcionales no puedan hacer frente a sus
gastos.
9) Pago de la
deuda interior y exterior: El inc. 7 del art. 75 le asigna al congreso la
atribución de arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación. El
término arreglar ha sido utilizado por el constituyente en el sentido de
concertar. La deuda será interior o exterior según que haya sido contraída con
acreedores del país o con estados u organizaciones extranjeras o
internacionales.
c) La cláusula
comercial
El inc. 13 del
art. 75 de la Constitución le atribuye al congreso de la nación la facultad de
reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.
Ente principio esta tomado casi textualmente del anterior art. 67 inc. 12, y es
conocido en la doctrina constitucional con el nombre de cláusula comercial. El
término comercial debe ser entendido en sentido amplio como comprensivo de toda
forma de comunicación. Abarca desde el
tráfico o intercambio hasta la navegación, el transporte de personas o cosas,
la transmisión de mensajes, etc.
d) La cláusula
del bienestar
El inc. 18 del
art. 75 estatuye que le corresponde al congreso de la nación proveer lo
conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras
de propiedad nacional, la introducción v establecimiento de nuevas industrias,
la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos
interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales
de privilegios y recompensas de estímulo.
Esta disposición
constitucional, que es conocida con el nombre de cláusula del progreso, de la
prosperidad o del bienestar, tiene su origen en la constitución de 1853 y es de
clara inspiración alberdiana. El proyecto de constitución para la Confederación
Argentina de Alberdi preveía una disposición similar en su art. 67 inc. 3.
En la cláusula
constitucional se resalta el valor prominente que nuestro constituyente
originario le asignó a la educación, al atribuirle al congreso de la nación,
como primera misión para el logro de la prosperidad del país, la d dictar
planes de instrucción general y universitaria.
El inc. 19
del art. 75 incorporado por la reforma de 1994, completa en sus dos primeros
párrafos los enunciados anteriores, agregando que es, asimismo, atribución del
congreso de la nación proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a
la generación de empleo, a la formación
profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.
e) Los poderes
militares
Con respecto a
este tema cabe destacar las siguientes atribuciones del congreso: 1) poderes de
guerra, 2) represalias y presas, 3) organización de las fuerzas armadas, 4)
introducción y salidas de tropas.
1) Poderes de
guerra: están preceptuados en el inc. 25 del art. 75, según el cual le
corresponde al congreso de la nación autorizar al poder ejecutivo para declarar
la guerra o hacer la paz. La constitución hace una referencia al mismo tema en
el art. 99 inc. 15, que le otorga al presidente de la nación la facultad de
declarar la guerra y ordenar represalias con autorización y aprobación del
congreso.
2)
Represalias y presas:
Según el inc. 26 del art. 75 es atribución del congreso facultar al poder
ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.
La disposición deriva del inc. 22 del art. 67 anterior a la reforma de 1994,
norma que se refería a la atribución de conceder patentes de corso. Las
represalias son todos los medios admisibles en el derecho de las naciones, por
los cuales los súbditos de un estado ofendido por otro en las personas de sus
ciudadanos, o en su capacidad colectiva, o en sus bienes, retribuyen la ofensa
o procuran recuperar la integridad de su soberanía. Pueden ser precursoras, preliminares,
o un modo de empezar la guerra misma, como en el caso de represalias
generales.
3) Organización
de las fuerzas armadas: le corresponde al congreso de la nación fijar las
fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organización
y gobierno (art. 75 inc. 27). El anterior inc. 23 del art. 67 solo hacía
referencia a fijar la fuerza de línea de tierra y de mar. Esta atribución debe
ser interpretada en armonía con los incs. 12 y 14 del art. 99.
4) Introducción
y salidas de tropas: el inc. 28 del art. 75 faculta al congreso de la
nación para permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de
la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él. El texto es
idéntico al inc. 25 del art. 67 de la Constitución anterior a la reforma de
1994.
f) Las demás
atribuciones establecidas en la Constitución
El inc. 20 del
art. 75 de la Constitución le otorga al congreso facultades para establecer
tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos,
fijar sus atribuciones, dar pensiones, y conceder amnistías generales.
1) Creación de
tribunales inferiores: representa una atribución relevante que tiene el
congreso con relación a la organización del poder judicial. La constitución
solo ha creado un tribunal de justicia, la Corte Suprema, subordinando la
existencia de los demás a una decisión del poder legislativo. Así lo dispone,
además, el art. 108.
Respecto de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Congreso tiene la facultad d
establecer su composición, determinando por ley el número de sus integrantes.
2) Empleos:
La atribución de crear y suprimir empleos ha de ser entendida en armonía con la
facultad que tiene el presidente de la república de nombrar y remover a los
empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta constitución
(art. 99 inc. 7). Es al órgano legislativo al que le incumbe, en consecuencia,
crear o suprimir los cargos o empleos y al presidente de la nación, designar a
los empleados.
3) Pensiones:
Estos beneficios, mencionados en el inc. 20 del art. 75, son aquellos derivados
de actos graciables y de reconocimiento por actos prestados a la república. Las
pensiones ordinarias, cuyo régimen legal también le corresponde al congreso establecer,
son concedidos por el poder ejecutivo, conforme a esas normas dictadas por el
poder legislativo (art. 99 inc. 6)
4) Honores:
el honor, que es un bien suficientemente tutelado por nuestra constitución y
por las leyes y tratados internacionales, pertenece a cada uno de los
habitantes. No puede ser patrimonio de ciertas personas o instituciones por el
hecho de que integren o no órganos del estado; tampoco corresponde a éste
otorgarlo. La función pública no atribuye ningún otro honor que aquel que reconozca
el pueblo por la integridad y rectitud de la conducta de sus funcionarios.
5) Amnistías:
significa olvido. Se lo aplica, en el ámbito jurídico, para hacer referencia a
la atribución que tiene el órgano legislativo para extinguir con efectos
genéricos, la acción y la pena en ciertas circunstancias, y con el fin de
salvaguardar la paz social. Los efectos que produce la amnistía son amplios,
pues comprende la extinción de la acción penal y eventualmente, de la pena; por
tanto, benefician a los procesados y condenados, y aún a quienes, hallándose en
situación de ser perseguidos por los delitos que fueron objeto de olvido, no
han sido sometidos a proceso judicial. No hace desaparecer, sin embargo, la
figura delictiva, que como tal continúa vigente y es aplicable a los hechos
posteriores a la amnistía.
11) Las
facultades privativas de la Cámara de Senadores
a) Concepto
Si bien en los
sistemas de organización Bicameral rige, en general, el principio de que ambas
cámaras están en paridad de condiciones, en la realidad hay diferencias.
En el texto
constitucional podemos observar que el senado de la Nación tiene las siguientes
facultades privativas:
1) juzga en
juicio político a los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados (arts.
59 y 60)
2) autoriza al
presidente de la nación para que declare en estado de sitio uno o varios puntos
de la República en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc. 16)
3) es cámara de
origen de la ley – convenio sobre coparticipación (art. 75 inc. 2)
4) es cámara de
origen en las leyes en que el congreso ejerce la facultad de proveer al
crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover
políticas diferenciadas que tienden a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19)
5) presta el
acuerdo para el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en sesión pública convocada al efecto y por mayoría de dos terceras
partes de sus miembros presentes (art. 99 inc. 4)
6) presta el acuerdo
para la designación de los demás jueces federales, en sesión pública, en la
cual tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99 inc. 4)
7) presta el
acuerdo para un nuevo nombramiento de los jueces federales que hayan cumplido
75 años, a requerimiento del poder ejecutivo
(art. 99 inc. 4)
8) presta el
acuerdo para el nombramiento y la remoción de embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios, a propuesta del poder ejecutivo
(art. 99 inc. 7)
9) presta acuerdo
al poder ejecutivo en la concesión de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13)
b) Las facultades
privativas de la Cámara de Diputados
La Constitución
Nacional le reconoce a la Cámara de Diputados las siguientes atribuciones
privativas:
1) es cámara
iniciadora en los proyectos de iniciativa popular (art. 39)
2) ejerce la
iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley (art.40)
3) tiene la
iniciativa exclusiva en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de
tropas (art. 52)
4) Ejerce el
derecho de acusación ante el senado en el juicio político (art. 53)
12) Los poderes
implícitos del Congreso de la Nación
a) Concepto,
antecedentes y aplicación
Los poderes implícitos son aquellas facultades que pese a no ser
expresadas, están incluidas en otras análogas o mas generales.
El art. 75 inc. 32 de la Constitución nacional le confiere poderes
implícitos al congreso de la nación, al establecer que le corresponde hacer
todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente constitución
al gobierno de la nación argentina.
El poder legislativo es el único de los tres poderes del estado al
cual la constitución nacional le reconoce expresamente poderes implícitos. La
doctrina y la jurisprudencia, en su caso, han admitido la existencia de
atribuciones implícitas en el poder ejecutivo y en el poder judicial, aunque
ellas no aparecen consagradas explícitamente en la constitución.
13) La delegación
de facultades legislativas
a) Concepto,
alcance y condiciones
La delegación de facultades legislativas esta prohibida en el
poder Ejecutivo salvo cuando haya emergencia pública, con plazo fijado para su
ejecución. El artículo 76 expresa que se prohibe la delegación legislativa en
el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de
la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al
amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
Unidad 16: El Poder Judicial
1) Poder Judicial
a)
Caracteres y funciones
El llamado poder
judicial se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno
federal y que ejercen una función del poder del estado, cual es la denominada
administración de justicia.
En primer lugar
conviene advertir que el poder judicial se compone de varios órganos y
tribunales de múltiples instancias, mas el Consejo de la Magistratura y el
jurado de enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el
órgano máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema de
Justicia. A estos órganos, bien que componen el gobierno y tienen a su cargo
una función del poder, se los considera no políticos por la diferencia que
acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también,
por eso, de independencia del poder judicial.
La doctrina
constitucional le ha atribuido al poder judicial diversos caracteres propios, con
el fin de diferenciarlo de los demás poderes del estado y definir mejor su
perfil institucional. Entre ellos cabe citar aquellos que lo tipifican como:
Derivado: durante
muchos siglos, la autoridad judicial apareció confundida con la autoridad
política, integrando el poder ejecutivo. La paulatina separación de este
representó un hito notable en la lucha del hombre por la libertad.
Multiorgánico y
colegiado: el poder judicial es desempeñado por varios órganos, que están a
cargo, a su vez, de muchas personas. Estos rasgos de multiplicidad de órganos y
del pluripersonalismo son necesarios para procurar su independencia y servir de
garantía contra la arbitrariedad.
Descentralizado:
mientras los otros dos poderes centralizan su actividad en órganos que
constituyen un centro único de poder y se hallan en la Capital Federal, los
órganos del poder judicial federal, por propio mandato constitucional, están
distribuidos en todo el territorio de la nación.
Independiente: es
condición vital su jerarquización e imparcialidad. Ella implica tanto que el
órgano que la ejerce como las personas a cargo de éste tienen que estar libres
de influencias, que provengan de los otros poderes, de la opinión pública, de
factores o grupos de poder o de presión, etc..
Discontinuo: si
bien el poder judicial es un órgano permanente del estado, para actuar necesita
el incentivo de la causa o controversia.
Con respecto a
las funciones, en el esquema clásico de la tripartición de funciones o poderes
se reserva al poder judicial la misión de resolver las controversias,
interpretando la ley y aplicándola al caso concreto. Actúa como árbitro y
moderador respecto de las actos de los restantes poderes, cuidando que su
funcionamiento se desenvuelva sujeto a los principios y normas
constitucionales.
En nuestro
sistema institucional, el poder judicial ejerce el control de la
constitucionalidad, garantizando la supremacía de la constitución nacional, lo
cual implica tanto la tutela de la primacía del derecho federal sobre el derecho
local como el aseguramiento de los derechos y garantías revistos en la ley
fundamental.
b)
La designación de los jueces: diversos sistemas
La determinación
del procedimiento mediante el cual se designa a los magistrados judiciales es
de vital importancia para establecer el grado de independencia que el poder
judicial tiene en un sistema político y también para el logro de la eficacia en
el cumplimiento de sus funciones. Los procedimientos de designación, en el
ámbito judicial, guardan relación, de ordinario, con los mecanismos de remoción
de los jueces. Cuanto mayor sea el grado de incidencia política en los
nombramientos judiciales, mayor será, generalmente, la participación en los
órganos políticos en la remoción de aquellos.
1) Designación
por los órganos políticos: una de las manifestaciones mas tradicionales de esta
tipología es el sistema ingles, en donde los jueces son designados por la
Corona, con el consejo del primer ministro, o directamente por este. En todos
los casos, solo se llega al desempeño de la magistratura judicial luego de un
largo y fecundo tránsito por el ejercicio profesional.
Otra variante de este sistema es la impuesta por la Constitución
de los Estados Unidos, donde en el nombramiento de los jueces se necesita de un
acto complejo, que se integra con la propuesta del poder ejecutivo y el
posterior acuerdo del senado. Ello va acompañado del reconocimiento del
principio de inamovilidad de los jueces, de manera que cada gobernante de turno
solo podrá designar, en la medida que se produzcan vacantes, un número limitado
de magistrados, debiendo aceptar la continuidad de los nombrados en anteriores
gobiernos.
2) Selección por
idoneidad mediante concursos públicos y abiertos: esta modalidad tuvo origen en
algunos países continentales de Europa, en donde la justicia constituía una
función administrativa, aunque con cierta autonomía del poder ejecutivo. Se
procura, por este medio, asegurar la independencia de la función judicial y
dotarla de los mejores recursos humanos, para posibilitar una actuación
eficiente, que acreciente la confianza del ciudadano. Su variante mas difundida
es el Consejo de la Magistratura.
3) Designación
por elección popular: este sistema se fundamenta en el principio de la
soberanía popular, según el cual el poder proviene del pueblo. Siendo el poder
judicial uno de los poderes del estado, le corresponde al cuerpo electoral su
elección. Una de sus consecuencias es la movilidad en el desempeño de la
función judicial, para permitir, así, la renovación periódica.
El sistema
utilizado en nuestro país para la designación de los jueces es netamente
político, ya que los jueces son designados por el presidente con acuerdo del
senado por las dos terceras partes de sus miembros en sesión pública.
c)
El Consejo de la Magistratura: integración y funciones
El Consejo de la
Magistratura, regulado por a ley especial sancionada por la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de
los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de
modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos
políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo,
por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma
que indique la ley.
Serán sus
atribuciones:
1. Seleccionar mediante
concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas
vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales
inferiores.
3. Administrar los recursos y
ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades
disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del
procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y
formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la
organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de
justicia.
El Consejo de la Magistratura no es un órgano extrapoderes que
esté por afuera del poder judicial, sino que orgánicamente lo integra. No
obstante, la función de administrar justicia en causas de competencia del poder
judicial sigue privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores
según surge del art. 108.
La mención del
equilibrio entre tales representaciones es muy importante. El art. 114 dice que
el Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio
entre las representaciones de sus integrantes. Es la ley especial la que tiene
que determinar ese equilibrio. Lo primero a aclarar es que el equilibrio no
debe ser periódico sino permanente; si fuera periódico significaría que durante
un lapso podría prevalecer la representación de los órganos políticos, en el
siguiente la de los jueces, en el posterior la de los abogados, para recomenzar
de nuevo. Tal supuesto equilibrio no sería equilibrio porque en cada período
habría predominancia de un sector sobre los otros. Equilibrio en la composición
quiere decir que siempre tiene que existir en la representación temporaria de
los sectores componentes del cuerpo.
Las seis
competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo
referente a la selección de candidatos para ser designados como jueces de
tribunales federales inferiores a la Corte y a la iniciativa para promover su
enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento, mas la facultad disciplinaria
sobre los mismos
b) el poder
reglamentario
c) la
administración de los recursos económicos del poder judicial.
Se ha de tener
muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la designación de
los jueces de la Corte, ni b) para promover el juicio político contra ellos; ni
c) para ejercer sobre ellos el poder disciplinario ; ni d) para ejercer poder
disciplinario sobre el personal del poder judicial.
Todas las
atribuciones que conforman la competencia del Consejo pertenecen al cuerpo como
tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es imposible e
inconstitucional que la ley asigne el ejercicio de determinadas facultades a
uno de esos sectores, excluyendo la participación de los otros. Por ende,
ninguna de las facultades del Consejo puede ser cumplida por una sola sala del
mismo; estas eventuales divisiones solo son constitucionales si se limitan a
repartir internamente entre ellas la elaboración de informes, la preparación del trabajo, o el
asesoramiento en una determinada cuestión para que, luego, el cuerpo en pleno
adopte las decisiones que solo a él incumben, con el quórum que consigne la
ley, sin excluir la participación de ninguno de sus integrantes.
d)
La inamovilidad de los jueces: alcance
La constitución
histórica 1853-1860 consagró para todos los jueces del poder judicial federal
la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta (art. 110). A veces se interpreta que la
inamovilidad ampara únicamente contra la remoción que es la violación máxima.
Sin embargo, la inamovilidad resguarda también la sede y el grado. Un juez
inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento, ni cambiado de
instancia sin su consentimiento (aunque significara un ascenso). Y ello porque
su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado y ese status no puede
ser alterado sin su voluntad. De este modo, la inamovilidad vitalicia se
integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar
donde se desempeña.
Cuando afirmamos
que es necesario el consentimiento del juez para su promoción a un grado
superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese
consentimiento es imprescindible, pero hace falta algo mas: que el senado
preste acuerdo para el nuevo cargo.
Actualmente el
art. 99 inc. 4 ha establecido en su párrafo tercero un término al desempeño de
los jueces inferiores a la Corte en razón de su edad: al cumplir setenta y
cinco años cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo
del senado; la nueva designación de magistrados cuya edad sea la indicada u
otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles de repetirse
indefinidamente mediante el mismo trámite.
e)
Las incompatibilidades
La constitución
no contiene mas disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34, que
prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la
incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de la función judicial ,
que la ley no ha hecho mas que recepcionar una convicción unánime: los jueces
no pueden desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales,
profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Por excepción,
pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigación y estudios.
No hay que ver
estas incompatibilidades como prohibiciones dirigidas a la persona de los
jueces para crearles restricciones en sus actividades, sino como una garantía
para su buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e
imparcial de la administración de justicia.
f)
La remuneración
El art. 110
dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley y que no
puede ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones. En
primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los
jueces, el no poder disminuirla en manera alguna tiene sentido de prohibir las
reducciones nominales por ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales
reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder. En
segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución exige que la
prohibición de disminución en manera alguna se entienda referida no solo a las
mermas nominales sino a toda otra que proveniente de causas distintas, implica
depreciación del valor real de la remuneración (por ejemplo la inflación). De
tal modo, la garantía de irreductibilidad resguarda también toda pérdida de ese
valor real en la significación económica del sueldo. La Corte Suprema ha
establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de
independencia del poder judicial y que no ha sido establecida por razón de la
persona de los magistrados, sino en mira a la institución de dicho poder.
Queda por
descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales o
cualquier otro concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes. Estamos
seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 110 y que los jueces
están sujetos a soportarlos como cualquier otra persona, pues de lo contrario
se llegaría al extremo ridículo de tener que eximirlos de todo gasto personal para
que su sueldo no sufriera merma.
g)
La remoción: el jurado de enjuiciamiento
Los jueces de los
tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales de: mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes,
por un jurado de enjuiciamiento integrado por los legisladores, magistrados y abogados de la
matrícula federal.
Su fallo, que
será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a
las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las
actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento
ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción,
sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el
artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.
Esta innovación ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designación
de los jueces de tribunales inferiores, porque permite observar análoga
intencionalidad de mejorar el régimen de remoción. El juicio político arbitrado
en el texto anterior a la reforma, ahora solo se mantiene para destituir a los
jueces de la Corte Suprema de Justicia.
El procedimiento
actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura acusa
al decidir la apertura del procedimiento, y puede suspender al juez, en la
segunda etapa interviene el jurado de enjuiciamiento , que puede remover o no.
Se trata de una relación entre dos órganos, Consejo y jurado, que forman parte,
ambos, del poder judicial, por lo que cabe calificar a esa relación como
intraórgano. El Consejo está habilitado a suspender. En cambio, si en caso de
no disponer la suspensión, pasa la acusación al jurado de enjuiciamiento, esté
no tiene competencia para hacerlo.
El art. 115
contiene otra previsión institucionalmente importante. A contar desde la
decisión que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene
ciento ochenta días para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben
archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez suspendido.
Si pasan ciento
ochenta días sin que se haya fallado la causa, las actuaciones se archivan.
Esto significa que, al haberse agotado la competencia del jurado, la misma
cuestión ya no podrá renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo así como un
efecto de cosa juzgada.
El vencimiento
del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las actuaciones hacen
procedente la reposición del juez cuando, en la instancia de apertura del
procedimiento enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la Magistratura.
Se torna
complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que estipula enfáticamente
la irrecurribilidad. Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra
en pugna con el derecho judicial de la Corte Suprema, que aceptó la revisión
judicial cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto. Escapa a la
competencia judicial el encuadre y la valoración que el jurado hace de las
conductas que toma de base para la remoción, y la decisión misma de remover;
pero sigue siendo revisable todo lo que atañe a la competencia del órgano y las
formalidades de su ejercicio, así como a las garantías del enjuiciado en orden
al debido proceso y el derecho de defensa.
2) La
organización de la justicia federal y de la justicia provincial
a) La
organización de la justicia federal
La justicia
federal es determinada por la Constitución cuando organiza el poder judicial de
la Nación para administrar justicia en los casos sobre personas y en los
lugares especiales determinados por la Constitución. El orden jurídico federal
esta representado por la Constitución Nacional, los tratados con potencias
extranjeras y las leyes que dicta el Congreso.
La justicia
federal es ejercida por órganos llamados tribunales de justicia. La
Constitución dice que debe haber una Corte Suprema de Justicia y demás
tribunales inferiores (la creación de juzgados es atribución del congreso).
Además de la Corte Suprema como cabeza del poder judicial hay, por creación de
ley, tribunales federales de primera instancia (Juzgados) y de segunda
instancia (Cámara de Apelaciones). El poder judicial federal se distingue del
poder legislativo y ejecutivo en que no existe exclusivamente en la Capital
Federal, sino en todo el país.
b) La
organización de la justicia provincial
El art. 5 de
la Constitución Nacional, entre otras cosas, establece que cada provincia
deberá asegurar su administración de justicia. Además de tribunales federales
en la capital de la república, los hay en las provincias para ejercer en casos
que, por diferentes razones, son de competencia federal fuera de la capital. Es
decir hay jueces y cámaras federales de apelación que funcionan en el
territorio de las provincias. Coexisten en el estado dos administraciones de
justicia: federal y provincial. Asimismo el art. 34 de la Constitución
establece que los jueces de las cortes federales no podrán ser al mismo tiempo
jueces de los tribunales de provincia. Cada provincia debe organizar un poder
judicial. Se integra con las constituciones, leyes y decretos, reglamentos
provinciales y ordenanzas municipales. Se organiza igual que la justicia
federal, pero se llama Suprema Corte Provincial.
c) La
organización de la justicia en la Ciudad de Buenos Aires
La reforma
constitucional de 1994 introdujo en nuestra ley fundamental el nuevo art. 129
según el cual la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y jurisdicción. Sin embargo, la ley de
garantías 24588 dispuso: La justicia nacional de la ciudad de Buenos Aires
mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder
Judicial de la Nación. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de
1996 dispone que su Poder Judicial estará compuesto por el Tribunal Superior de
Justicia, el Consejo de la Magistratura, los demás tribunales establecidos por
la ley y el Ministerio Público.
d) Aplicación de
los distintos tipos de leyes por los jueces federales y locales
Las leyes
federales son aplicadas por los tribunales federales. Las leyes nacionales
locales son aplicadas por los tribunales de la Capital Federal y de los
territorios nacionales. Las leyes nacionales de derecho común es de
jurisdicción provincial y están a cargo de los jueces locales.
e) El juicio por
jurados
El art. 118
dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por jurados, luego
que se establezca en la república esta institución. (Ver art. 24 y 75 inc. 12).
La triple alusión que la constitución hace al juicio por jurados ha abierto la
discusión acerca de si los procesados tiene derecho a exigir, como garantía
para si juzgamiento, la existencia y el funcionamiento del jurado. En nuestra
opinión, la formulación que contiene el art. 118 parece conceder al congreso un
amplio espacio temporal para decidir en que momento considera oportuno
establecer el juicio por jurados. De ser así, su inexistencia actual no implica
una omisión legislativa inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto
derecho del enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el proceso
penal que se transmita en su contra.
3) La Corte
Suprema de Justicia
a)
Creación y composición
La constitución
ha establecido que una Corte Suprema de Justicia, cuya composición no fija
directamente. Ello es competencia legal. Pero si fija las condiciones para ser
miembro de ella: a) ser abogado de la nación con ocho años de ejercicio, b)
tener las calidades requeridas para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio,
ser ampliados, pero tampoco restringidos, por ley.
b)
Su importancia política y judicial
Importancia política:
una de sus manifestaciones mas relevantes es el ejercicio del control de
constitucionalidad. Por medio de el interpreta las normas constitucionales,
haciendo realidad el conocido aforismo “la constitución es lo que los jueces
dicen que es”. Otra manifestación importante es la referida a sus facultades de
control con relación a los otros poderes del estado. En ejercicio de ellas a
paralizado el cumplimiento de actos dispuestos por aquellos.
Importancia
judicial: desde la perspectiva estrictamente judicial, la Corte, como cabeza
del poder judicial, desempeña un papel rector. Si bien solo decide en los casos
concretos sometidos a su consideración, en el ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, sus decisiones son, por lo general, tenidas en cuenta por los
tribunales inferiores.
c)
La autonomía funcional
La Corte es el
órgano supremo y máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder,
como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo. Solo que
mientras el ejecutivo es unipersonal, y el congreso es órgano complejo, la
Corte es: a) órgano colegiado y b) órgano en el cual no se agota el poder
judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente con la
Corte lo integran en instancias distintas, además de órganos que no administran
justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la Magistratura y
jurado de enjuiciamiento).
El gobierno
tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que
ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que
es la administración de justicia.
d)
La división en salas
Estando
directamente establecido por la constitución un órgano judicial máximo como
Corte Suprema y surgiendo su competencia también de la constitución, entendemos
que la Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldría a que sus
sentencias fueran dictadas por una sala y no por un tribunal en pleno.
Admitimos que la ley fije el número de miembros de la Corte pero una vez
fijado, el cuerpo así constituido es la Corte de la constitución y como tal
cuerpo debe fallar las causas que por la constitución le toca resolver dentro
de su competencia.
e)
La presidencia de la Corte
Es obvio que el
presidente de la Corte debe ser uno de sus miembros. Si bien, como juez que es,
su designación de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la
constitución no dice, en cambio, quién le asigna el cargo y el título de presidente
de la Corte.
Nuestra práctica
constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que hasta 1930, esa
práctica ejemplarizó la designación del presidente de la Corte por el
presidente de la república. Desde 1930, se rompe con el largo precedente y el
presidente de la Corte es nombrado por la Corte misma, o sea, por designación
que deciden los jueces que la forman. Esto nos parece es la solución correcta.
Si la designación
de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del tribunal y
no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia
Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trámite diferencial que
corresponde en caso de renuncia simultánea como miembro del cuerpo.
f)
La doble instancia judicial
En materia
judicial existe el derecho a la doble instancia judicial, es decir luego de una
primera instancia puede accederse a una segunda instancia. Por segunda
instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera
instancia, se propone revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia
de la Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia única y
en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el
recurso extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido
la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.
g)
La casación
La casación es la
función atribuida a un órgano judicial superior mediante la cual este puede
anular sentencias que contienen errores de derecho y que no resultan
impugnables por otros medios procesales. La finalidad de esta institución es
procurar la uniformidad de las interpretaciones judiciales, lo cual se traduce
en el afianzamiento del principio constitucional de igualdad. En nuestro
ordenamiento jurídico, esta cuestión adquiere particular importancia, si
tenemos en cuenta que las leyes comunes emanan del Congreso de la Nación y
rigen en todo el territorio del país, pero su aplicación está reservada a la
justicia local (art. 75 inc. 12).
h)
Los fallos plenarios
Los fallos
plenarios son aquellos que dictan las cámaras de apelaciones, integradas por
sus diversas salas, cuando se reúnen en pleno, ya sea por propia iniciativa o
para resolver algún recurso planteado ante ellas. Los miembros de las cámaras
que se pronuncian en disidencia pueden dejar a salvo su opinión, pero en lo
sucesivo deberán ajustar sus fallos al pronunciamiento plenario, que también es
obligatorio para los tribunales inferiores.
4) La competencia
de la justicia federal
a) La competencia
de la justicia federal
La jurisdicción
federal es la facultad conferida al poder judicial de la nación para
administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares
especialmente determinados por la constitución. Esta distribuida a los órganos
del poder judicial del estado federal por los art. 116 y 117 de la constitución
y regulada en diversas leyes. La justicia federal divide su competencia por
razón de materia, de personas (o partes) y de lugar. Ofrece como
características principales las siguientes:
Limitada y de
excepción: lo que quiere decir que solo ejerce en los casos que la constitución
y las leyes reglamentarias señalan.
Privativa y
excluyente: lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales
provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
Improrrogable: si
surge por razón de materia o de lugar. Al contrario es prorrogable cuando solo
surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia originaria y
exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.
En virtud del
carácter limitado, privativo, excluyente e improrrogable de la jurisdicción
federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio
tanto por: a) el tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal;
b) el tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.
De la correlación
entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal inferimos que las
causas de su competencia quedan sujetas a reglamento razonable por ley del
congreso. Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte impide
total y absolutamente que la ley amplíe o la disminuya. La ley puede: a)
incluir en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en el art. 116;
b) excluir algunas de las enumeradas. En ambos casos, la ley no puede: c)
excluir ninguna de las tres siguientes causas: las que versan sobre puntos
regidos por la constitución, las leyes federales y los tratados.
Las causas
regidas por el derecho federal son:
1) Las causas que
versan sobre puntos regidos por la constitución: son federales por razón de
materia.
2) Las causas que
versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso: son federales por razón
de materia.
3) Las causas que
versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales: son federales por
razón de materia.
4) Las causas del
almirantazgo y jurisdicción marítima: Por razón de materia son de competencia
de los tribunales federales las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
La voz almirantazgo se refiere a los hechos que acontecen en el mar, mas allá
de las líneas de alta y baja marea.
Entre los
diversos casos que, por referirse a
navegación y comercio marítimos, encuadran en la competencia federal atribuida
en razón de materia para las cuestiones de almirantazgo y jurisdicción
marítima, se ha podido señalar: a) apresamiento o embargos marítimos en guerra;
b) choques, averías de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o auxilios
prestados en alta mar o en puertos, ríos y mares donde el estado tiene
jurisdicción; d) arribadas, forzosas; e) hipoteca naval; f) seguro marítimo; g)
contrato de fletamento; h) nacionalidad del buque; i) construcción y reparos
del buque; k) indemnizaciones por accidentes ocurridos a bordo a raíz de su
carga o descarga, o a raíz de las obligaciones del capitán y tripulación con
relación a la navegación y al comercio marítimo; l) despidos por servicios
prestados a bordo de buques de apreciable porte, etc.. Dentro de las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no solo las relativas a
actividad marítima, sino también a la aeronáutica, conforme al código
aeronáutico.
5) Las causas que
no son federales por razón de materia: En el residuo que queda fuera de las
causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho provincial, lo
que significa que las causas que versan sobre su aplicación corresponden a los
tribunales provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez
ser de jurisdicción federal por razón de personas (por ejemplo si litigan
vecinos de distintas provincias); en ese caso, la aplicación del derecho
provincial corresponderá al tribunal federal que deberá entender en la causa,
b) pueden guardar una cuestión federal conexa y, en ese caso, la causa radicada
y resuelta en jurisdicción provincial debe poder llegar finalmente a la
jurisdicción federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal
local.
Las causas que
por razón de materia (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal, pueden
llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de personas (o partes) o por
razón de lugar pese a que su materia sea de derecho común o de derecho
provincial.
6) Las causas en
que la nación es parte: el art. 116 señala como competencia de la justicia
federal los asuntos en que la nación sea parte. La jurisdicción federal en
causas en que el estado es parte se juzga por razón de parte y por lo tanto no
interesa la materia de la causa (o el derecho que la rige). Tampoco interesa
cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.
7) Las causas
criminales: Ella puede surgir: a) por razón de materia por la naturaleza del
hecho criminoso; b) en razón del lugar donde se ha cometido; c) en razón de
materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
La competencia en
materia penal o criminal no esta prevista expresamente en el art. 116 de la
constitución. Como primera aclaración conviene resaltar que una causa penal
nunca suscita jurisdicción federal por razón exclusiva de las personas a
quienes se imputa el delito, o que pueden resultar víctimas de él. Salvo que se
trate de causas criminales concernientes a embajadores, ministros públicos y
cónsules extranjeros (porque las causas concernientes a ellos siempre son de
competencia originaria y exclusiva de la Corte en razón de las personas y con
prescindencia de la materia.
En razón de
materia y de persona (por naturaleza del hecho y la calidad del autor,
simultáneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdicción
federal los delitos de abuso de autoridad, violación de deberes del funcionario
público, cohecho, malversación de caudales, etc., siempre que quien los cometa
sea funcionario público del gobierno federal (aunque su actuación se desarrolle
en territorio de provincia), o funcionario provincial que actúe por orden de
autoridad federal. Asimismo, la responsabilidad penal de los interventores
federales a raíz de actos cumplidos en ejercicio o con motivo de sus funciones,
suscita competencia de la justicia federal en los juicios en que se discute;
por analogía, ese principio del derecho judicial ha sido extendido por la Corte
a los gobernadores designados con este título por el poder ejecutivo de facto
para desempeñarse a su nombre como autoridades provinciales.
La competencia en
materia penal por razón del lugar exige que se tome en cuenta el inc. 30 del
art. 75. En los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de
provincias la jurisdicción federal solo subsiste para evitar que los poderes
locales interfieran en el cumplimiento de los fines específicos de tales
establecimientos. Por ende, los delitos solo son judiciables por tribunales
federales por razón del lugar cuando la conducta incriminada guarda relación
suficientemente razonable con el fin federal de ese lugar. Por ende sugerimos
que actualmente la jurisdicción federal por razón del lugar se mezcla en las
causas criminales con la materia porque los delitos caen bajo aquella
jurisdicción sólo cuando dañan bienes o intereses federales.
8) Las causas por
razón de lugar: Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el
territorio del estado y tienen asignada por ley una competencia territorial, lo
que equivale a decir que la jurisdicción que ejercen en las causas sometidas a
ellos esta geográficamente demarcada por un perímetro territorial que, incluso,
puede prescindir de los límites provinciales y abarcar mas de una provincia.
b)
La competencia de la Corte Suprema de Justicia: originaria y exclusiva y por
apelación
Se prevén dos
clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la que conoce
como tribunal de instancia única; b) apelada, en la que conoce causas que le
llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una
instancia, e inclusive por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al
poder judicial, como los militares y los administrativos).
En instancia de
apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una
subdivisión: a) por vía ordinaria y b) por vía extraordinaria. Esta última es
la que encarrila el recurso extraordinario.
Las causas en que
resulta competente la Corte en jurisdicción apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdicción de forma
que: a) no es imposición constitucional que todas las causas del art. 116
puedan acceder en apelación a la Corte; pero que estando previsto en la
constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la Corte, algunas de
esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del
congreso; b) que por lo dicho, la jurisdicción apelada de la Corte puede ser
mayor o menor, según lo disponga la ley del congreso con reglas y excepciones;
c) que esa jurisdicción no es totalmente suprimible, de forma que sería
inconstitucional su inexistencia y la ley del congreso que eliminara en forma
absoluta la jurisdicción apelada de la Corte; d) que la primera parte del art.
116, en cuanto prescribe que son de jurisdicción federal todas las causas que
versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes del congreso,
excepto las de derecho común, y los tratados internacionales, obliga a que
tales causas puedan llegar por lo menos una vez en última instancia a
jurisdicción federal apelada, pero de ninguna manera significa que
necesariamente esa jurisdicción federal apelada deba abrirse ante la Corte,
pudiendo la ley del congreso optar porque se abra ante la Corte o se abra ante
un tribunal federal inferior a ella.
La ley ha
regulado, dentro de su margen elástico, los diversos supuestos de acceso a la
Corte que son ajenos a su jurisdicción originaria, entre los que citamos las
vías recursivas en: a) causas en que el estado es parte; b) causas de
extradición de criminales; c) causas de jurisdicción marítima; d) supuestos de
revisión, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia); e) las cuestiones de
competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y
tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba
resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su
intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia;
g) la vía extraordinaria de apelación consistente en el clásico recurso
extraordinario del art. 14 de la ley 48, que se llama también remedio
federal.
En los casos de
jurisdicción federal que, de modo genérico, enuncia el art. 116, la Corte tendrá
competencia por apelación según lo que establezca el congreso, aumentándola o
restringiéndola. Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercerá
competencia a título originario y exclusivo: a) asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos en los que sea parte
una provincia.
Conviene advertir
de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 se comprende que la fórmula
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los
que alguna provincia fuese parte no hace alusión de ninguna naturaleza a la
materia de la causa (o al derecho que la rige). Latamente, podríamos aseverar
que, excluida la competencia por razón de materia estamos ante competencia por
razón de personas (o partes).
Según el derecho
judicial de la Corte su competencia originaria requiere que el caso sea
contencioso habiéndose excluido de tal categoría el que provoca por demanda de
una provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la declaración
de inconstitucionalidad de una ley, pero considérese incluido el caso de una
acción declarativa de certeza.
Causas en que es
parte una provincia: El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su
jurisdicción originaria y exclusivamente en los asuntos en los que fuese parte
una provincia. Hay cuatro causas que se mencionen en el art. 116 cuando
interviene una provincia: 1) provincia con provincia; 2) provincia con vecinos
de otra provincia; 3) provincia con ciudadano extranjero; 4) provincia con
estado extranjero. En el art. 116 no aparecen causas como provincia con el
estado federal y provincia con sus propios vecinos. Para nosotros, no son
competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que litigan: a) provincia
con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia
con el estado federal. A los efectos de su competencia originaria la Corte
exige que para que una provincia pueda ser tenida por parte en la forma
prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte nominal y sustancial. En
forma simple, podemos decir que es parte nominal cuando la provincia figura
expresamente como tal en juicio y que es parte sustancial cuando en el mismo
juicio tiene un interés directo que surge manifiestamente de la realidad
jurídica, más allá de las expresiones formales que puedan utilizar las partes.
Si acaso la provincia es parte nominal y no parte sustancial o viceversa, la
causa no es admitida por la Corte como su competencia originaria. El derecho
judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha ampliado y disminuido su
competencia originaria y exclusiva en causas en que es parte una provincia
haciendo jugar la materia. La ha ampliado cuando se trata de causas entre una
provincia y sus propios vecinos, si la materia es federal y cuando se trata de
causas entre una provincia y el estado federal, si la materia es federal en
iguales condiciones. La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en
alguna de las cuatro causas que provocarían su competencia originaria y
exclusiva, la materia de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el
derecho provincial.
Causas
concernientes a embajadores ministros y cónsules extranjeros: Los agentes diplomáticos, al igual que los
estados extranjeros, están investidos por las normas del derecho internacional
público de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdicción del estado en
que actúan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la
jurisdicción de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
función. La violación del privilegio origina responsabilidad internacional del
estado que lo ha infringido.
La inmunidad
diplomática dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas. Ello
puede dar lugar a situaciones varias:
a) cuando el
agente diplomático se ve afectado en una causa que le concierne por un hecho
anterior a su desempeño, la inmunidad lo cubre.
b) si el hecho
que origina la causa se produce mientras ejerce su función, pero el juzgamiento
es posterior a su cese, ya no hay inmunidad.
c) si la Corte
está conociendo de una causa concerniente al agente diplomático y mientras
pende el proceso cesa en su función, la Corte se ha de desprender de la causa.
d) una ausencia
transitoria de nuestro país no hace decaer la competencia de la Corte.
Causas y asuntos
concernientes a embajadores, etc., no son únicamente aquellos en que
procesalmente y formalmente es parte uno de los agentes mentados en el art.
117. Concernir equivale a afectar. Una causa concierne a un diplomático o un
cónsul en la medida en que lo afecta, interesa y compromete, sin distinguir
entre las causas referidas a actividad propia de su función oficial y las
ajenas a ésta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa tampoco
la materia de la causa (civil, penal, administrativa, etc.)
Con respecto a
los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116 y
117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros
públicos a efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la
Corte en causas o asuntos que les concierne; b) pero según el derecho
internacional público, no ostentan carácter de agentes diplomáticos. Los
cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción
que tenga alcance que la de los diplomáticos.
c) Las materias
excluidas
La vía de recurso
extraordinario no procede en los siguientes ámbitos:
a) en el ámbito
del poder judicial contra: las sentencias de la propia Corte Suprema, las
sentencias que no son definitivas y que no han emanado del tribunal superior de
la causa y las medidas disciplinarias que aplican los jueces salvo que sean
iguales o arbitrarias.
b) en el ámbito
del congreso contra: las decisiones en materia de juicio político, las
decisiones en materia de los artículos 64 (control de la designación de sus
miembros) y 66 (reglamento, sanciones, renuncias), la actividad
administrativa.
d) El Estado en
juicio: su responsabilidad
5) El recurso
extraordinario
a) Concepto,
finalidad, requisitos de procedencia y procedimiento
Como primera
descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una
vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia
previa o anterior. En ese sentido, responde a la previsión constitucional de
que haya una jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte.
Se discute si es
un recurso de apelación. En tanto el acceso a la Corte que por el se obtiene no
es originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita una revisión total
del fallo inferior.
De todos modos,
sus características son especiales. Por algo se lo llama extraordinario, o sea,
no ordinario. Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de
apelación común, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este
aspecto, puede decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal y
exclusivamente.
El objeto del
recurso extraordinario consiste en asegurar en última instancia ante la Corte
el control de la supremacía constitucional. Puede desglosarse este control en
dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.
La revisión
constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del
recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama
cuestión constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin cuya
concurrencia el mismo recurso pierde su meollo. En instancia extraordinaria se
recurre contra una sentencia que se sitúa dentro del marco de un juicio; la
misma debe provenir de tribunales del poder judicial sean federales o
provinciales.
Con respecto a
los requisitos pueden agruparse en tres grupos:
1) Requisitos
comunes:
a) previa
intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar
en un juicio y concluido con una sentencia.
b) decisión en la
sentencia de una cuestión que sea judiciable.
c) gravamen o
agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión.
d)
subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte
va a sentenciar la causa.
2)
Requisitos propios:
a) existencia en
la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal)
b) relación
directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia
recurrida ha dado al juicio.
c) que la
sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal
invocado por el proponente,
d) existencia de
sentencia definitiva dictada por el superior tribunal componente de la causa
3) Requisitos
formales:
a) introducción
oportuna y clara de la cuestión constitucional en el juicio, por parte de quien
luego interpone el recurso.
b) mantenimiento
sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio
c) interposición
por escrito del recurso, contra la sentencia definitiva, con debido fundamento
y con relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la
cuestión constitucional planteada.
b) La cuestión
constitucional: clases
Se puede definir
la cuestión constitucional como una cuestión de derecho en que, directa o
indirectamente, está comprometida la constitución federal.
La cuestión
constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión
constitucional simple; b) cuestión constitucional compleja.
La cuestión
constitucional simple versa siempre sobre la interpretación pura y simple de
normas o actos de naturaleza federal. La cuestión constitucional compleja versa
siempre sobre un conflicto de constitucionalidad entre normas o actos
infraconstitucionales y la constitución federal.
La cuestión
constitución simple pone bajo interpretación a normas o actos federales, de
forma que queda fuera de ella la interpretación de normas o actos no federales
(derecho común, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretación
de:
a) la propia
constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional
b) las leyes
federales
c) los demás
tratados internacionales
d) los decretos
reglamentarios de leyes federales
e) otras normas
federales (por ejemplo reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones
o instrucciones ministeriales, etc.)
f) los actos
federales de órganos del gobierno federal
La cuestión
constitucional compleja se subdivide en:
a) compleja directa,
cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente, entre una
norma o un acto infraconstitucionales y la constitución federal.
b) compleja
indirecta, cuando el conflicto de suscita entre normas o actos
infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen
indirectamente a la constitución federal que establece la prelación de la norma
o del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de
cuestión constitucional compleja directa son los conflictos entre la constitución
federal mas los tratados con jerarquía constitucional por un lado y por el
otro, una ley del congreso, un tratado sin jerarquía constitucional, etc.
Ejemplos de
cuestión constitucional compleja indirecta son:
a) conflicto
entre normas o actos de autoridad federales, por ejemplo entre un decreto
reglamentario y la ley reglamentaria.
b) conflicto
entre normas federales y locales, por ejemplo entre una ley federal y una ley o
decreto provincial.
c) conflicto
entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales, por ejemplo
entre una norma del código civil y una constitución o ley provinciales.
d) conflicto
entre normas federales y actos provinciales.
e) conflicto
entre actos federales y normas provinciales.
f) conflicto
entre actos federales y actos provinciales.
c) La sentencia
definitiva del tribunal superior de la causa: jurisprudencia
Para estar en
condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el mismo se
interponga contra una sentencia definitiva, que en el respectivo juicio debe
haber dictado el superior tribunal de la causa.
La sentencia
definitiva es la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de
forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni
en otro posterior.
La Corte también
considera como sentencia definitiva a todas las decisiones judiciales que en
cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de
imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.
El requisito de
sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión
constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser
sentencia definitiva, reviste gravedad institucional.
Es fácil advertir
que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser
revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuación; las que
permiten proseguir la causa judicial por otra vía, etc..
La sentencia
definitiva de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto la cuestión
constitucional inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso
extraordinario.
Cuando se trata
de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de la
Corte solo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal
de justicia de la provincia.
d) El recurso por
arbitrariedad
Tratándose de una
sentencia que, por arbitrariedad, s inconstitucional, hay mas que fundamento
para sostener que se trata de una cuestión constitucional compleja directa
Nos parece
importante hacer sumariamente la enumeración de supuestos que tipifican
arbitrariedad de sentencia
1) Sentencias
arbitrarias con relación al derecho aplicable: la que decide en contra de la
ley; la que carece de fundamento normativo; la que solo se basa en afirmaciones
dogmáticas del juez que relevan apoyo en su mera voluntad personal; la que se
aparta del derecho aplicable, etc..
2) Sentencias
arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes: la que omite decidir
pretensiones articuladas; la que excede las pretensiones de las partes,
decidiendo cuestiones no propuestas; la que omite considerar pruebas
conducentes a la decisión que se han rendido en el proceso; la que considera
probado algo que no está probado en el proceso; la que valora arbitrariamente
la prueba.
3) Sentencias
arbitrarias en relación a la irrevisabilidad o inmutabilidad de resoluciones o
actos procesales: la que viola la cosa juzgada; la que incurre en exceso de
jurisdicción, reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia
del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; la
que viola la preclusión procesal.
4) Sentencias
arbitrarias por exceso ritual manifiesto: la que desnaturalizando las formas
procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor
formal en la interpretación de los hechos o del derecho aplicable.
5) Sentencias
arbitrarias por autocontradicción: la que usa fundamentos contradictorios o
incomprensibles entre sí; la que en su parte dispositiva resuelve en contra de
lo razonado en los considerandos que le sirven de fundamento.
e) La gravedad
institucional
A criterio de la
Corte, una cuestión es de interés o gravedad institucional cuando lo resuelto
en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe a la
colectividad.
La teoría
jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar
requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario (ápices procesales) y
hacer procedente el recurso; también para disponer la suspensión de la
sentencia inferior recurrida ante la Corte.
Nosotros
solamente admitimos la llamada gravedad institucional dentro de una cuestión
constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina ápices
procesales, es decir, para sortear o ablandar uno o mas requisitos formales del
recurso, o para moderar su rigor; pero en modo alguno admitimos que con la
gravedad institucional se fabrique una causal más o una causal independiente
para el andamiento del recurso extraordinario, cuando no se tipifica la
cuestión constitucional o federal que el exige.
6) El
certiorari
a) Concepto y
alcances
La ley 23774 del
año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil y
comercial, al que, para el caso de queja por denegación del recurso
extraordinario, remite el art. 285. Según la nueva norma, la Corte puede, según
su sana discreción y con la sola invocación del art. 280 rechazar el recurso
extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así: a) cuando falta
agravio federal suficiente, b) cuando las cuestiones planteadas son
insustanciales, c) cuando esas mismas cuestiones carecen de transcendencia.
Fundamentalmente,
el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo habilita
prevé supuestos en que la Corte puede excluir su intervención. Aún siendo así,
hay un perfil de certiorari positivo porque ante la diversidad de causas
llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal que selecciona
cuáles excluye en virtud del art. 280 del código procesal, también opta por
cuales va a conocer y decidir.
La inexistencia
de agravio federal suficiente o de sustancialidad o transcendencia de la
cuestión, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al
tribunal ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos
cuando dicta la resolución que concede o niega dicho recurso.
No cabe duda de
que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir el
acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal
discrecional en manos de la Corte.
b) El per saltum
: concepto
Per saltum
significa procesalmente salteamiento de instancias en un proceso. En otros términos,
significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber recorrido
todas las inferiores a ella que, para cada proceso, están previstas en las
leyes de procedimiento aplicables a él.
Tal forma de
abreviar las etapas y la duración del proceso es siempre reputada excepcional,
porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta
intensidad en la causa en que el salteamiento se produce. Al certiorari se le
llama “by pass” porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal cuya
decisión llega a ella con salteamiento de instancias intermedias.
Estamos
rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del congreso que lo
prevea es inconstitucional. Las razones son: a) una primera, nos recuerda que
la jurisprudencia apelada de la Corte funciona según las reglas y excepciones
que establece el congreso (art. 117); b) las leyes tienen reglamentadas las
instancias procesales de las causas que pueden llegar en último término a la
Corte; sin habilitación legal, la Corte no puede abreviar los procesos con
salteamiento de esas instancias; c) una cosa es aliviar excepcionalmente los
recaudos propios de la instancia extraordinaria ante la Corte, y otra muy
distinta es arrasar etapas establecidas en las leyes procesales, que son de
orden público indisponible; d) si existiendo diversidad de instancias la propia
Corte afirma que no puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y
recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aquél
ejerza ese derecho.
Unidad 17: El Régimen
Constitucional de los Tratados Internacionales
1) El derecho
constitucional y el derecho internacional
a) Los principios
constitucionales de la política internacional
El régimen de los
tratados internacionales esta regulado por la Convención de Viena que data de
1969 y entró en vigencia en 1980 por ratificación o adhesión de treinta
estados. Esta incorporado al derecho argentino, razón por la cual nos resulta
de aplicación obligatoria.
Cuando el derecho
internacional se incorpora al derecho argentino puede suceder que coincida con
la constitución y sirva de refuerzo a la supremacía constitucional o que haya
discrepancia, en cuyo caso debido al artículo 27 debe darse prioridad a la
constitución. La discrepancia que pueda ocurrir entre los tratados y las leyes
se resuelve en el art. 75 inc. 22 en el cual se afirma que los tratados y los
concordatos tienen jerarquía superior a la leyes. Los tratados con jerarquía
constitucional coinciden con nuestra constitución por lo que no se plantea
problema alguno dados los similares contenidos de ambos.
b) La conducción
de las relaciones exteriores
Con respecto a la conducción de las relaciones exteriores están
incluidas en el art. 27. El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones
de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén
en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución.
El presidente
como jefe de estado asume la representación diplomática en el ámbito
internacional. Según el art. 99 inc. 11 el presidente tiene como atribución la
de concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas
para el mantenimiento de las buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras, recibir sus ministros y admitir sus
cónsules.
2) Los tratados
internacionales
a) Distintos
tipos
Los tratados son acuerdos internacionales celebrados por escrito
entre sujetos de derecho internacional y
regido por el derecho internacional. La Constitución Nacional reconoce al menos
seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales les otorga
tratamiento constitucional distinto. Ellos son: 1) Los tratados
internacionales con otros estados y los concordatos, tienen jerarquía
superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er párrafo). 2) Los tratados,
convenciones y declaraciones sobre derechos humanos, mencionados en el art.
75 inc. 22, segundo párrafo, tienen jerarquía constitucional. 3) Los
tratados y convenciones de derechos humanos, que el congreso apruebe, en el
futuro, con las mayorías especiales requeridas por el art. 75 inc. 22,
tercer párrafo. Ellos también adquieren jerarquía constitucional. 4) Los
tratados de integración con estados latinoamericanos que deleguen
competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales, tienen jerarquía
superior a las leyes. Art. 75 inc. 24, primer párrafo. 5) Los tratados de
integración con países no latinoamericanos que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales. Estos tienen jerarquía
superior a las leyes. 6) Los convenios internacionales que celebran las
provincias en virtud de la autorización del art. 124, entendemos que están
subordinados a la constitución y las leyes federales, por lo tanto ocupan un
grado inferior a ellas.
Entre los tratados sobre derechos humanos se encuentran: La
Declaración Americana de la Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la convención contra la Tortura y otros
tratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño
b) La competencia
del poder ejecutivo
El poder
ejecutivo tiene a su cargo el mantenimiento de las buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras y además tiene a su
cargo la negociación y firma de los tratados y concordatos correspondientes.
(Art. 99 inc. 11)
c) Las
atribuciones del congreso de la nación
Las atribuciones
del congreso en materia de tratados internacionales están aclaradas en el art.
75 inc. 22 y 24. En ellas podemos citas:
- Aprobar o
desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede
- Aprobar o
desechar otros tratados y convenciones sobre derechos humanos que luego de
lograr el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara podrá gozar de jerarquía constitucional.
- Aprobar o desechar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Para la aprobación se requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada cámara después de
ciento veinte días del acto declarativo.
– Puede denunciar los tratados de integración con estados
latinoamericanos con la previa aprobación de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
d) La
ratificación
Luego de la
aprobación por el congreso, el tratado necesita para entrar en vigor en sede
interna, la ratificación en sede internacional, que es cumplida por el poder
ejecutivo. Si el tratado no es autoaplicativo se hace necesaria una ley
posterior para permitir su funcionamiento.
Decir que la
vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificación significa que la
obligación internacional se asume en ese derecho interno. Ello no impide que
los efectos del tratado se retrotraigan, es decir que la vigencia que adquiere
el tratado desde su ratificación cobra retroactividad. En el derecho
internacional, el vocablo ratificación es sinónimo de aceptación, aprobación y
adhesión conforme lo estipula la Convención de Viena sobre los derechos de los
tratados y significa el acto internacional por el cual un estado hace constatar
en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
e)
Las reservas en los tratados
Con respecto a
las reservas en el derecho interno argentino la problemática que se nos plantea
es el de que órgano de poder tiene competencia para formularlas y ello ha de
examinarse en una pluralidad de hipótesis.
- Si conforme a
la Convención de Viena la reserva se formula en el momento de firmarse el
tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estará en condiciones
de tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la
ratificación que en su caso efectúe después el poder ejecutivo habrá de
atenerse a la decisión del congreso.
- Si el congreso
en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado le introduce
modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado)
tales modificaciones habrán de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al
ratificar el tratado, consignándolas como reservas (ello si las mismas
modificaciones no hacen retroceder a una renegociación del tratado).
- Si el congreso
al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse con reservas,
el ejecutivo esta obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado.
- Si el congreso
aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos que al
no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opción y la
habilitación para que las formule por su propia voluntad en la etapa de la
ratificación.
f)
El rechazo de los tratados por parte del congreso
Luego de firmado
un tratado, el presidente envía el tratado al congreso, si contiene materia
impositiva va a la cámara de diputados. Si el congreso no acepta alguna
cláusula se debe volver a negociar. El congreso no puede introducir enmiendas
al tratado. La aprobación o rechazo por parte del congreso es considerado un
acto político.
g)
La denuncia de los tratados
En sede
internacional nuestro estado está obligado a incluir la denuncia de los
tratados en las normas que contiene la Convención de Viena sobre los derechos
de los tratados respecto a su extinción (art. 54 y subsiguientes).
No obstante es
menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o exige
nuestro derecho interno para proceder a la denuncia. La alternativa se plantea
entre: 1) considerar que la denuncia por el poder ejecutivo requiere la previa
aprobación de dicha denuncia por el congreso, 2) considerar que tal aprobación
no hace falta y que la denuncia la puede decidir por si solo el poder
ejecutivo.
Si un tratado
establece expresamente que el poder ejecutivo podrá denunciarlo creemos que no
hace falta la intervención del congreso con carácter previo a la denuncia,
porque el congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificación, ya anticipó
conformidad para que luego el poder ejecutivo lo denuncie por sí solo. Si tal
cláusula no existe la denuncia del tratado debe converger la voluntad del
congreso y la del poder ejecutivo. En general el poder ejecutivo no puede
denunciar tratados sin intervención del congreso.
Para los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional, la constitución incluye una
previsión específica y obligatoria en el art. 75 inc. 22. Solo se los puede
denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Los tratados de
integración supraestatal también requieren previa aprobación del congreso con
la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara, para luego poder ser
denunciado por el poder ejecutivo.
h)
La derogación del congreso de la aprobación de un tratado
Conforme a los
principios del derecho internacional y a la buena fe que debe presidir la
interpretación y aplicación de los tratados, el congreso no puede derogar
después de ratificado un tratado la ley que le dio aprobación anterior. Si
acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del tratado, tanto en sede
interna como internacional. La derogación solo puede servir de antecedente para
presumir que el congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo proceda
a la denuncia internacional del tratado.
3) Los tratados y
el derecho interno
a) La relación de
los tratados con la constitución y las leyes: jurisprudencia
Todo tratado
internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza
federal. Reconocer naturaleza federal a los tratados no es una cuestión
puramente teórica, porque tiene como efecto práctico el hacer judiciable por
tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y
hacer viable el recurso extraordinario ante la Corte para su interpretación. En
un fallo de 1995, la Corte afirmó que los tratados son normas federales cuya
interpretación provoca la instancia final de la Corte por recurso
extraordinario.
b) La ley
anterior y el tratado posterior
Cuando nuestro
estado se hace parte en un tratado que discrepan con una ley anterior, nos
hallamos ante un caso típico del ley que, sin ser originalmente
inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional
posteriormente al entrar en contradicción con una norma ulterior, que para
nosotros reviste jerarquía superior a la ley. Hay quienes dicen, en ese caso,
que mas que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la
hipótesis de derogación de la ley anterior por el tratado posterior que la hace
incompatible con sus disposiciones.
c) Los tratados
en infracción al derecho interno
El art. 46 de la
Convención de Viena sobre derechos de los tratados, del que es parte nuestro
estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse
por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento,
a menos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. Una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme
a la práctica usual y de buena fe.
Frente a esta
norma es opinable, por ejemplo, decidir si la ratificación de un tratado sin la
aprobación del congreso configura una violación manifiesta del derecho interno
argentino. Que tal violación resulta de importancia fundamental en nuestro
derecho interno parece indudable. Pero dudamos de que la misma violación
resulte objetivamente evidente para otro estado, como que tal otro estado puede
ignorar de buena fe si internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria
por nuestro congreso. Como principio nos inclinamos a considerar que cuando se
ratifica un tratado habiéndose omitido la aprobación del mismo por el congreso,
Argentina no puede alegar internacionalmente el vicio, por ende: a) la
obligación y la responsabilidad internacionales subsisten, b) la
inconstitucionalidad del tratado defectuoso limita su efecto a la aplicación en
jurisdicción argentina pero no descarta la responsabilidad internacional.
d) Las leyes
reglamentarias de los tratados
Si un tratado es
de naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus normas a efectos de la
aplicación en jurisdicción interna cabe suficientemente entre las propias del
congreso, con independencia de que en el reparto interno de competencias entre
el estado federal y las provincias la materia pueda pertenecer a las
competencias provinciales.
La tesis admite
que el congreso reglamente por ley una o mas normas de un tratado internacional
con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los
que, tiene inhibida esa competencia. Por ejemplo cuando el Pacto de San José de
Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente
que el congreso no puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada
ni los recursos locales para acceder a ellos. De tal modo la capacidad
legislativa que es del congreso para reglamentar tratados internacionales, debe
analizarse con precaución caso por caso.
e) Las relaciones
internacionales y las competencias de las provincias
Según el art. 24,
las provincias podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación con conocimiento
del Congreso Nacional. Cuando topamos con el tratado entre una provincia y un
estado extranjero o un organismo internacional se lo suele llamar tratado
extranacional – provincial. Si las provincias celebran un tratado que para el
derecho internacional encuadra en la Convención de Viena como tratado
internacional abría que someterlo para su validez al régimen propio de la
Constitución Nacional.
4) Los derechos
humanos y su protección internacional
a) La Declaración
Universal de Derechos Humanos
b) La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
5) Jurisdicción
interna y jurisdicción internacional
a)
La jurisdicción internacional en los tratados internacionales sobre derechos
humanos con jerarquía constitucional: alcance y efectos
La protección de
los derechos humanos es un principio general del derecho internacional. Son
principios generales del derecho que, oriundos del derecho interno de los
estados, han pasado a integrar el derecho internacional.
La Corte Suprema
ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22 estipula que los tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional integran el derecho interno en
las condiciones de su vigencia (rige tal como cada tratado funciona en el ámbito
internacional) considerando a la vez su efectiva aplicación jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretación
aplicativa.
La jurisprudencia de la Corte Suprema viene reiterando que en la
aplicación e interpretación de tratados de derechos humanos en lo que es parte
nuestro estado, los tribunales han de tomar en cuenta la jurisprudencia
internacional sobre los mismos. Con independencia del rango que un tratado
tenga nuestro derecho interno, conviene dejar en claro que:
1) Su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos es
obligatoria de acuerdo con el derecho internacional debiendo sentenciarse las
causas en que es aplicable de conformidad con el mismo tratado.
2) Se incurre en
violación del tratado tanto cuando se aplica una norma interna que le es
incompatible o contraria, como cuando simplemente se omite aplicarlo.
3) Todo
incumplimiento de un tratado, por acción u omisión, por parte de nuestros
tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad internacional y ello
aunque acaso la desaplicación de un tratado de rango infraconstitucional se
sustente en su inconstitucionalidad.
6) La
globalización, la integración y la regionalización
a) y b) Los
tratados de integración y la jurisdicción internacional en los tratados de
integración
Los tratados
de integración no son tratados de derechos humanos, aunque pueden incluir
algunas normas sobre derechos humanos. Deben subordinarse al sistema de
derechos que surge de tratados sobre derechos humanos. Los tratados de
integración tienen diferente mecanismo de aprobación según se celebren con
estados latinoamericanos, o con otros estados que no forman parte del área. Los
primeros necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada
cámara. Los demás, desdoblan dicho mecanismo: a) en una primera etapa, el
congreso declara la conveniencia de la aprobación del tratado, con la mayoría
absoluta sobre los miembros presentes de cada cámara y b) en la segunda etapa
lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cada cámara, entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso no menor de
ciento veinte días.
c) La delegación
de competencias a organismos internacionales
El fenómeno de
las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por parte de
estados federales acumula un nuevo problema. La estructura federal afronta
desafíos. En primer lugar porque el tratado de integración, como todo tratado
internacional, tiene primacía sobre todo el derecho provincial. De ahí en mas,
queda afectado el reparto interno de competencias entre el estado federal y
provincias en virtud del ingreso directo y automático del derecho comunitario
emanado de los órganos supraestatales.
Cuando la
integración incluye aspectos económicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc.
es posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se perjudiquen.
En este último caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado en la
jurisdicción interna por el estado federal pero de modo compatible con el
tratado de integración y con el derecho comunitario. Si no se alcanza una
solución favorable, el estado federal habría de asumir responsabilidad
resarcitoria.
d) El Mercosur y
las normas constitucionales
Es un acuerdo
subregional de integración de carácter intergubernamental celebrado en el marco
de ALADI cuyo objetivo es la Constitución de un mercado común y que en la
actualidad ha alcanzado el grado de una unión aduanera imperfecta, nace como consecuencia
del Tratado de Asunción, celebrado el 26 de marzo de 1991. En ese acuerdo
internacional suscrito por los mandatarios de Argentina, Brasil, Uruguay y
Paraguay. El tiempo necesario para la creación del mercado común del sur fue
denominado período de transición del Mercosur.
Las decisiones de
los órganos del Mercosur son tomadas por consenso y con la presencia de todos
los estados partes, donde estos se comprometen a adoptar las medidas necesarias
para asegurar en sus respectivos territorios el cumplimiento de las normas.
Las decisiones
del Consejo Merado Común, las resoluciones del Grupo Mercado Común y las
directivas de la Comisión de Comercio deben ser publicadas por el Boletín
Oficial del Mercosur.
Las normas
entrarán en vigor simultáneamente 30 días después de la comunicación realizada
por la secretaría de cada estado y deben publicitarse en el Boletín Oficial de
cada país.
Unidad 18: El
Derecho Administrativo
1) El derecho
administrativo:
a) Concepto
Es la rama del
derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
protección judicial existente contra ésta.
Rama del derecho
público: o sea, que es una rama del conocimiento o disciplina
científica; dentro de la distinción entre derecho público y privado, forma
parte del primero.
Que estudia el
ejercicio de la función administrativa: debe recordarse
aquí que función administrativa es toda la actividad que realizan los órganos
administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente
legislativos y jurisdiccionales.
Estudia también
la actividad de los órganos y entes administrativos independientes como el
Defensor del Pueblo, la Auditoría General de la Nación, el Consejo de la
Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, etc.
Igualmente
corresponde al derecho administrativo el estudio del ejercicio de la función
administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o instituciones
privadas o públicas no estatales; en tales casos, con todo, la aplicación del
derecho administrativo se limita a los aspectos que constituyen aplicación o
ejercicio estricto de dicha función.
Al analizar el
ejercicio de la función administrativa, se estudia no sólo la actividad
administrativa en sí misma, sino también quién la ejerce (organización
administrativa, agentes públicos, entidades estatales, etc.), qué formas
reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), el procedimiento
que utiliza, de qué medios se sirve (dominio público y privado del Estado), en
qué atribuciones se fundamenta (poder de policía, facultades regladas y
discrecionales de la administración, etc.), y qué controles y límites tiene
(recursos administrativos y judiciales, otros órganos y medios de control,
responsabilidad del Estado, sus agentes y concesionarios o licenciatarios,
etc.).
Y la protección
judicial existente contra ésta: una de las
notas diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del Estado
de Derecho, consiste en que este último considera esencial la protección
judicial del particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función
administrativa, dando una especial protección al individuo para compensar así
las amplias atribuciones que se otorgan a la administración, y remarcando el
necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o actos
excluidos del mismo.
b) Caracteres
Es un derecho en
formación: Las normas y principios que son
objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman un verdadero
sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de
principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente
asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina.
A diferencia de
otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta completamente legislada, y
por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a
principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una
institución de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy
librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias,
arbitrariedades de los órganos administrativos cuando los jueces no imponen en
tiempo oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.
No es solamente
derecho interno: Si bien hace algunas décadas podía
haber sido correcto, no creemos ya adecuado expresar que constituye una rama
del derecho público interno, por cuanto existe hoy en día un régimen
administrativo internacional de importancia creciente.
Donde más
claramente se advierte que el derecho administrativo no es meramente derecho
interno, es en la existencia y aplicabilidad de un régimen internacional o
supranacional de garantías individuales y libertades públicas, como es el
contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La ratificación
de dicha Convención por nuestro país, y nuestro igual sometimiento a la
jurisdicción internacional de la Corte Interamericana , con más su expresa
inclusión constitucional en 1994, es clara demostración de que rigen en nuestro
país principios y normas de derecho administrativo de carácter
supraconstitucional y supranacional.
Cabe igualmente
reiterar la importancia de la Convención Interamericana contra la Corrupción,
que tiene diversas normas y principios operativos. Reconoce la jurisdicción de
otros países sobre hechos acaecidos en nuestro territorio (artículo V), del
mismo modo que lo hace el tratado contra la tortura (artículo 5°)
No se refiere
exclusivamente a la administración pública: El derecho administrativo no sólo
estudia la actividad del órgano administración pública, sino más bien el total
de la actividad de índole administrativa, sea que la realice el órgano
administrativo o los órganos Poder Judicial o Poder Legislativo, e incluso las
personas no estatales en cuanto ejercen poderes públicos. Este último es el
caso de los concesionarios o licenciatarios de poderes monopólicos o exclusivos
otorgados por el Estado.
No sólo estudia
las relaciones de la administración pública: Aun
tomando al concepto de administración pública en sentido amplio abarcando todo
órgano que ejerza función administrativa, sea él o no órgano administrativo, no
será suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las
relaciones entre los entes públicos y los particulares o entre aquéllos entre
sí, porque también estudia la organización interna de la administración, su
estructura orgánica y funcional, y los medios de la actividad administrativa y
la forma que ella adopta.
No se refiere
principalmente a los servicios públicos: Ese conjunto de
normas y principios no se refiere exclusivamente a la creación y gestión de los
servicios públicos, sino que abarca a toda la función administrativa, trátese o
no de servicios públicos: la función pública, los contratos administrativos, la
responsabilidad del Estado, el dominio público, etc., son materia del derecho
administrativo a pesar de no tener una conexión necesaria con la institución y
funcionamiento de los servicios públicos. Con todo, es de reconocer que a fines
del siglo XX los servicios públicos privatizados ocuparon el centro de la
escena política y jurídica.
c)
El derecho administrativo en la Argentina
Es de carácter
local (habrá un derecho administrativo nacional y uno provincial). Las
provincias pueden dictar leyes de carácter administrativo, casi todas las
provincias tienen dictado su código de derecho procesal administrativo. Las
provincias en algunas materias tienen competencia exclusiva, aun siendo titular
del dominio público dentro de las provincias, a ellas compete resolver acerca
del uso del mismo.
d) Evolución
histórica
El derecho
administrativo en cuanto conjunto de normas jurídicas positivas que regulan las
relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que tal vez ha
existido siempre, desde el nacimiento mismo del Estado. Sin embargo, la
existencia de ese conjunto de normas no ha sido suficiente para dar lugar
inicialmente a la creación de una disciplina sistemática, simplemente porque es
probable que nunca existiera aceptación formal y compartida de que se tratara
de una relación entre sujetos diferenciados. Históricamente esta época coincide
con la de las monarquías absolutas, dando origen a principios jurídicos
idénticos en distintos países y momentos históricos. En esos momentos el
derecho administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el
particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con
él. Esta concepción ha sido denominada Estado de policía.
Con el nacimiento
del constitucionalismo en los Estados Unidos, con la eclosión de la Revolución
Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre, se acelera a fines del
siglo XVIII un proceso de cambio en la vida política ya iniciado anteriormente
con la Carta Magna pero que ahora afectará más radicalmente aún la relación
entre el Estado y los habitantes.
A ello cabe
agregar que en las postrimerías del siglo XX comienza a verificarse el
reconocimiento supranacional de determinadas garantías y libertades, por
ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que nuestro país
ratifica en el año 1983, sometiéndose a la jurisdicción supranacional; en 1994
se lo constitucionaliza en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución.
En este momento
se da el germen del moderno derecho administrativo, pues al tomarse conciencia
de que existen derechos del individuo frente al Estado, y que el primero es un
sujeto que está frente a él, no un objeto que éste pueda simplemente mandar,
surge automáticamente la necesidad de analizar el contenido de esa relación
entre sujetos, y de construir los principios con los cuales ella se rige.
No fue ni es
fácil, sin embargo, la lenta evolución desde el Estado de policía al Estado de
Derecho, en lo que respecta al derecho administrativo. El cambio institucional
no se produjo de un día para otro y en todos los aspectos, ni está todavía
terminado: no solamente quedan etapas por cumplir en el lento abandono de los
principios de las monarquías absolutas u otros autoritarismos, sino que existen
frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro país en
particular.
e) Relaciones con
el derecho constitucional y con la economía
El derecho constitucional es el tronco del derecho público, por
ende esta relacionado con el derecho administrativo. El derecho constitucional
comprende las normas (determina sus funciones, define sus atribuciones y sus
límites) que regulan la estructura del estado y eso es la base de todo derecho
publico en un país. El derecho administrativo tiene con el derecho
constitucional mayor vinculación que con cualquier otra rama, por que sus
normas son consecuencia de los principios fundamentales establecidos por el
derecho constitucional. Es por eso que el derecho administrativo nace en el
siglo XIX, plena era constitucional, con el nacimiento del estado de derecho,
que impuso límites a la administración. La norma de derecho constitucional es
amplia y esta sobre el legislador, en cambio la norma del derecho
administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la norma
constitucional. Otras de las cuestiones que necesariamente afecta el derecho
administrativo, es la inserción del estado en un orden económico mundial. Han
quedado en el siglo XX problemas tales como empresas públicas nacionales y
multinacionales, bancos oficiales, intervencionismo económico, planificación,
etc.. Perfilan para el siglo XXI la integración económica, la interacción
recíproca de los sistemas económicos, la caída de las barreras aduaneras y
proteccionismo industriales, etc..
f) Relaciones con
la protección del medio ambiente y los recursos naturales
El conjunto de
los recursos naturales del estado (aire, agua, tierras y minas) tienen parte de
su regulación dentro del derecho constitucional y administrativo y dentro de
otras ramas. En lo referido a las tierras públicas y su utilización por
el estado en forma directa o indirecta es estudiado por el derecho
administrativo y por el derecho agrario. El administrativo estudia todo lo
referido al régimen de recursos naturales del país, dentro de Parques
Nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos Nacionales, que tienen un régimen
propio de Derecho Público. Estudia también lo referente a tierras de dominio
público (parques, plazas), también estudia las tierras fiscales y por último la
nueva categoría de dominio público indígena prevista en la constitución. En lo
referente al régimen de las aguas siempre se considero regido por el
derecho público. Esta materia ha sido objeto de estudio del derecho
administrativo, y las provincias ostentan sus propios códigos o leyes de agua.
La razón de ser de que las aguas hayan sido casi siempre consideradas parte del
dominio público del estado se debe al haber sido siempre reguladas por esta
rama del derecho público. En relación a la explotación de los recursos del mar,
fuera de las aguas territoriales, y el de los fondos marinos, entramos en el
campo creciente del derecho administrativo, ahora de carácter supranacional.
Con respecto a las minas, algunos minerales son considerados de
propiedad particular y solo los de primera (gas, carbón y petróleo) y segunda categoría
son claramente propiedad del estado. Es así como el código de minería es
nacional, en lugar de haber códigos locales, tratándose de un recurso regido
por el derecho público y de propiedad de las provincias. Con respecto al aire
es un tema de derecho administrativo. Se refiere no solo a los efectos de
aeronavegación, sino también por la regulación municipal de las carteleras de
propaganda en los altos edificios, que perjudican la estética, la iluminación y
vista urbana, la utilización ilegal del espacio público aéreo para tendido de
redes de distintos servicios y la contaminación del aire.
g) Bases
políticas, constitucionales y sociales
Libertad y
Autoridad en el Derecho Administrativo (Bases Políticas): El derecho administrativo es por excelencia la parte del derecho
que más agudamente plantea el conflicto permanente entre la autoridad y la
libertad. Aunque admitamos la posibilidad de un equilibrio entre ambos, es
evidente que la obtención de tal equilibrio ha de ser una difícil y delicada
tarea. La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos;
luego y como reacción, la exacerbación de los derechos del individuo frente a
la sociedad; por fin y como anhelo, el equilibrio razonado de los dos elementos
esenciales del mundo contemporáneo libre: individuo y sociedad, individuo y
Estado. Pero ese equilibrio que se anhela es inasible: lo que para unos
representa la cómoda solución de la tensión es para otros una sumisión o un
atropello; esa incertidumbre tiende a resolverse en un autoritarismo revivido.
En este aspecto
puede encontrarse a menudo variados reflejos de una cierta insensibilidad
política y humana hacia la justicia. Cuando el que analiza la controversia
concreta entre un individuo y el Estado se deja llevar por la comodidad de la
solución negativa para el primero; cuando en la duda condena, resolviendo en
contra del particular; entonces está destruyendo desde adentro una de las más
bellas y esenciales tareas del derecho administrativo: la protección de la
libertad humana.
También es
importante advertir acerca de la fundamental importancia política que tiene la
interpretación que se dé a la teoría de la división de los poderes; ella fue
concebida como “garantía de la libertad”, para que “el poder contenga al poder”
a través del mutuo control e interacción de los tres grandes órganos del
Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial.
Pues bien, el
sistema de la división de poderes previsto en nuestras Constituciones está en
principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio la
jerarquía relativa de los poderes puede ubicarse de la siguiente manera: el
Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo, y el Poder Legislativo al
Poder Judicial.
Ello es así por
diferentes razones: en primer lugar, la supremacía constitucional del
Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a través de una triple
preeminencia del Poder Legislativo:
a) Dispone qué es
lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto; b)
dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que
le puede dictar para regir la vida administrativa; c) si no está satisfecho con
su gestión lo puede remover mediante el juicio político; d) aunque el Poder Ejecutivo
puede vetar una ley del Congreso, éste puede de todas maneras insistir en su
sanción con una mayoría determinada, y en tal caso la facultad de veto del
Poder
Ejecutivo cesa.
La última decisión en esta relación Parlamento - Ejecutivo la tiene siempre, en
el marco de la Constitución, el Poder Legislativo.
A su vez la
subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo
tiene la atribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las
leyes del Congreso, mientras que éste no tiene atribución alguna para rever las
decisiones de aquél. Es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema
constitucional, primacía sobre el Poder Legislativo.
No altera esta
conclusión la circunstancia de que sea el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado el que designe a los jueces, porque en épocas normales la estabilidad de
los magistrados hace que la designación de uno u otro juez en los cargos
vacantes tenga efectos sólo a largo plazo, modificando quizá las
interpretaciones vigentes del orden jurídico luego de algunos años, cuando
quienes los nombraron no están ya seguramente en sus cargos.
Por lo que hace a
los efectos inmediatos de la designación de magistrados en la vida política,
ésta es usualmente mínima, por la composición colegiada de los tribunales
superiores. Los efectos a largo plazo pueden alterar el curso de la
jurisprudencia pero no la relación efectiva Poder Judicial - Poder Legislativo
- Poder Ejecutivo.
Sin embargo, ese
equilibrio previsto en la Constitución no es el que funciona en la práctica ni
tal vez haya funcionado nunca realmente así. Por una serie de circunstancias
sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo
sino que éste depende de aquél.
Además, la
posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada, en
primer lugar, a nuestro entender, por su propia culpa: los jueces suelen
entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad política en la
conducción del gobierno, y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los
actos del mismo, entendiendo así cooperar con él.
De este modo no
sólo dejan de ejercer su función, que no es gobernar sino juzgar de la
aplicación del derecho a los casos concretos, sino que también pierden poco a
poco criterio rector en lo que debiera ser su atribución específica.
Por si esto fuera
poco, el Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad
de las leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en
general dicha constitucionalidad, sino sólo en los casos concretos y con
efectos restringidos a esos casos; de que sólo declarará la
inconstitucionalidad cuando ésta sea “clara y manifiesta”, como si no fuera su
deber declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etcétera.
Como resultado de
todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para los
tres poderes se halla profundamente alterado, aun dentro de un gobierno de
jure, y se pasa de una jerarquía: Poder Judicial - Poder Legislativo - Poder Ejecutivo, que
sería la correcta, a una exacta inversión; el orden de prelación relativa será
ahora Poder Ejecutivo - Poder Legislativo - Poder Judicial.
Comunidad
internacional, pueblo y estado (Bases Constitucionales): El derecho administrativo y la organización estatal tienen una
estructura formal y un tipo de principios básicos muy diferentes según sea el
sistema constitucional imperante, y la manera en que la Constitución haya
organizado y constituido al Estado.
Pero también está
subordinado a un orden jurídico supranacional rápidamente en evolución (por las
interpretaciones jurisprudenciales externas) y sustancialmente creciente (como
lo prueba la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1997); todo
ello, al igual que los demás países del mundo que no escojan aislarse de la
comunidad internacional.
En efecto, en
algunos países el principio es que la Constitución emana directamente del
pueblo soberano en el orden interno, pues es éste, a través de una Convención
Constituyente especialmente convocada al efecto, quien decide sobre su creación
y modificación.
En esta hipótesis
el Estado organizado en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial no tiene
facultades para modificar ni alterar la Constitución: él está siempre sometido
a lo que la Constitución determine, por voluntad del pueblo soberano
directamente expresada en la Convención Constituyente. La Convención
Constituyente no es un órgano del Estado, sino que representa directamente al
pueblo; por ello cabe afirmar en este caso que la Constitución es impuesta por
el pueblo al Estado.
El Estado nace de
la Constitución, con los caracteres y atribuciones que ésta le fija; el Estado
está pues dentro de la Constitución y ésta no es un producto de él sino que él
es producto de ella.
Este es, en
sentido jurídico formal, uno de los principales elementos que tipifican al
Estado de Derecho clásico: el sometimiento de toda la organización estatal a un
régimen jurídico preestablecido. Este era nuestro sistema constitucional antes
de la reforma de 1994.
En otros sistemas
en cambio la Constitución no proviene directamente del pueblo excluyendo la
intervención de los órganos estatales normales sino que por el contrario emana
indirectamente del Estado, a través de sus órganos regulares, en este caso el
Poder Legislativo, es el que crea y reforma la Constitución. De este modo el
poder soberano del pueblo no es ejercido por éste mediante un órgano que no
dependa del Estado organizado, sino que es ejercido directamente por el propio
Estado.
Acá el pueblo no
impone una Constitución al Estado, sino que el Estado se da a sí mismo una
Constitución, de acuerdo con su propia voluntad, y en representación y
ejercicio directo de la soberanía del pueblo. El Estado no nace aquí de una
Constitución, sino que la Constitución nace del Estado, con el contenido y
alcances que éste decida: no es el Estado el que está contenido dentro de la
Constitución, sino la Constitución la que está contenida dentro del Estado. La
diferencia práctica de ambos sistemas se ha debilitado en la actualidad, en que
existe un orden jurídico supranacional de creciente desarrollo, que también
impone limitaciones al Estado dentro de la comunidad internacional, frente a
los demás países y en relación a los derechos humanos de sus propios habitantes.
Ello hace que el
derecho supranacional modifique el orden constitucional por decisión de los
poderes constituidos, sin intervención directa del pueblo titular de la
soberanía en el orden interno, a menos que el Congreso decida someterlo a
consulta popular, que es lo que en buenos principios debiera hacer.
En todo caso,
cabe destacar que tales tratados internacionales, sean los de derechos humanos
o los de integración, por su propia naturaleza tienden a limitar los poderes
del Estado en lo interno o externo, con lo cual este mecanismo no puede
normalmente resultar en detrimento de los derechos individuales frente al
Estado.
De estos dos
sistemas básicos surgen consecuencias diferentes entre sí. En la hipótesis en
que el Estado se da a sí mismo una Constitución no puede encontrarse una
distinción neta entre el pueblo soberano y la organización estatal; ambos se
confunden en una continuidad ininterrumpida. En este caso el Estado organizado
en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, ejerce directamente el máximo
poder dentro de su territorio, y es pues en ese sentido soberano incluso con
referencia a su propio pueblo.
Surge así en
tales países la doctrina de la “doble personalidad del Estado”, de acuerdo con
la cual se sostiene que cuando el Estado actúa como poder público soberano, no
está sometido al orden jurídico y por lo tanto sus actos nunca pueden ser
considerados antijurídicos, ni pueden originarle responsabilidad; cuando, en
cambio, el Estado actúa en el plano común, sus actos son antijurídicos si
contravienen las normas preexistentes, y pueden acarrearle responsabilidad.
Se sigue de lo
anterior que los individuos no tienen auténticos derechos subjetivos frente al
Estado como “poder público”, y sí sólo los tienen frente al Estado como “persona
jurídica”.
Pero esos
problemas, por el contrario, estarían todos falsamente planteados en un sistema
constitucional como el indicado en primer lugar. Es evidente que en este
sistema, en que la Constitución no emana del Estado mismo, sino que le es
impuesta por el pueblo soberano a través de la Convención Constituyente; en que
el Estado carece de facultades para modificar la Constitución, estando obligado
por ella; en que, en definitiva, el Estado no tiene el ejercicio directo del
poder soberano del pueblo, las consecuencias son opuestas.
Si consideramos
que “soberanía” es un poder ilimitado, no sujeto a norma imperativa alguna, en
este sistema constitucional tal “soberanía” interna sólo la tiene el pueblo, y
no la tiene la organización estatal. En el orden supranacional, tanto el Estado
como el pueblo están hoy en día sometidos a standard comunes de carácter
universal.
Se concluye de
esto que el Estado organizado en los tres poderes no ejerce un doble juego de
atribuciones, como ocurría en los otros sistemas: en nuestro país el Estado
nunca tiene un auténtico poder público soberano, o poder de imperio; sus
facultades emergen siempre de un orden jurídico previo que le ha sido impuesto,
y por ello son infrajurídicas, esto es, se encuentran bajo un orden jurídico,
sometidas a él: si lo contravienen, son antijurídicas y carecerán de validez y
vigencia.
En particular, al
negarse que el Estado tenga una personalidad “soberana” o “de imperio” frente a
los individuos, y al sostenerse que la única manifestación de soberanía en el
derecho interno se encuentra en la Constitución que el pueblo se da, se somete
la persona y la organización estatal al orden jurídico - constitucional,
cualquiera sea el Poder que actúe.
No sólo estarán
el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial sometidos a la ley, sino que también
estará el legislador sometido a la Constitución, cuyos límites y principios no
podrá violar ni alterar o desvirtuar (art. 28). Es formalmente cierto que el
Congreso tiene la potestad de aprobar o no tratados internacionales a los que
luego el Estado estará sometido, y que también puede retirar al país de tales
convenciones: pero esto no es sino una ilusión, pues ya ningún país del mundo
salvo los más fuertes tiene realmente la opción de quedar al margen de la comunidad
internacional: el precio de hacerlo es demasiado caro.
Estado de derecho
y estado de bienestar (Bases Sociales): El concepto de
“Estado de Derecho”, ha sufrido una evolución que lo ha ido perfeccionando: en
un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por
parte del Poder Ejecutivo; esto era y es el todavía vigente principio de la
legalidad de la administración. Luego los límites que el Estado de Derecho
impone son extendidos a la propia ley: se dice entonces, que también la ley
debe respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del
respeto a la Constitución por parte de las leyes, manifestado a través del
control judicial de dicha constitucionalidad.
El estado de
Bienestar se trata de una forma de Estado que interviene activamente a favor de
los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes más necesitan de
su ayuda.
La diferencia
básica entre la concepción clásica del liberalismo y la del Estado de Bienestar
es